Paciência

Peço desculpas a todos por não postar mais artigos com tanta frequencia. Mal comecei a corrigir as provas discursivas do concurso para Delegado (menos de cinco por cento das questões), portanto ainda vai demorar um pouco para que o blog seja atualizado. Mas prometo novidades para janeiro. Aguardem.

Homicídio praticado por milícia privada

Segue trecho do livro Crimes em Espécie - Crimes Contra a Pessoa, de minha autoria, que será em breve lançado pela Editora Freitas Bastos:

"Homicídio praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio

A Lei nº 12.720/12, além de incluir um novo artigo no Código Penal (artigo 288-A), também aumentou a pena do homicídio em um terço, quando praticado nas hipóteses acima descritas. Obviamente, embora a lei não fale (e este é o primeiro dos muitos equívocos aqui observados), trata-se apenas do homicídio doloso, pois nenhuma relevância haveria em aumentar a pena da modalidade culposa quando praticada nas mesmas circunstâncias, pois ausente qualquer situação de maior reprovabilidade da conduta.

A exata compreensão das majorantes depende da conceituação de três termos contidos no diploma inovador, sobre os quais existe completa omissão legal definidora, a ponto de ensejar discussões acerca de possível violação ao princípio da taxatividade.[1]  São eles: organização paramilitar; milícia privada; grupo; e esquadrão.

Organização paramilitar, segundo Cezar Roberto Bitencourt, “é uma associação civil armada constituída, basicamente, por civis, embora possa contar também com militares, mas em atividade civil, com estrutura similar à militar”.[2]  Prossegue o autor: “Trata-se de uma espécie de organização civil, com finalidade civil ilegal e violenta, à margem da ordem jurídica, com características similares à força militar, mas que age na clandestinidade”.[3]  Sobre o número mínimo de integrantes da organização, reina a mais absoluta incerteza. Afirma Bitencourt: “O texto legal é, no particular, completamente omisso, voluntária ou involuntariamente, ficando a cargo de doutrina e jurisprudência sua interpretação e criação que deve ocorrer lógica e racionalmente. Poder-se-ia admitir a configuração de organização, milícia, grupo ou esquadrão composto somente por duas pessoas, que é, claramente, a menor reunião de pessoas? Logicamente, não, pois nenhuma das figuras mencionadas, por definição, admite sua formação tão somente com dois membros. Vejamos, exemplificativamente, o ‘grupo’ – que nos parece, de todos, o menor agrupamento de seres -, não se coaduna com a ideia de ‘par’, isto é, dois indivíduos não  formam um grupo, mas apenas uma dupla, que não se confunde com grupo. Podemos ter dúvida, enfim, sobre a quantidade mínima, se três ou mais membros, mas uma coisa é certa: não pode ser menos, pois, nesse caso, repetindo, não seria um grupo, mas somente uma dupla, ou seja, apenas um par e não um grupo! Assim, no nosso entendimento, o crime de ‘constituição de milícia privada’ não pode ser composto somente de duas pessoas; estamos convencidos de que, ante a lacuna legal, seja adequado exigir-se, a exemplo do crime de quadrilha (288), o mínimo de mais de três pessoas. Realmente, sua similaride e proximidade geográfica com aquele autoriza o entendimento que exige a mesma estrutura numérica, qual seja, mais de três pessoas reunidas com a finalidade de praticar crimes previstos no Código Penal. Essa interpretação restritiva é uma exigência da tipicidade estrita, que não permite uma interpretação extensiva que poderá alcançar conduta não abrangida pelo texto legal incriminador. Com efeito, afronta a lógica e o bom senso imaginar-se a formação de ‘esquadrão’, ‘milícia particular’ ou ‘organização paramilitar’ com número de participantes inferior à quadrilha prevista no art. 288 do CPP. Tratam-se, na verdade, de agrupamentos ou associações de pessoas com a finalidade delinquir que envolvem inúmeras pessoas, os quais não se estruturam apenas com dois ou três indivíduos e, in concreto, não será difícil identificar essa quantidade mínima (mais de três) como integrantes de tais milícias. Pensar diferente significa criar figura mais rigorosa que a pretendida pelo legislador, agravando a situação de envolvidos ao conceber como típicas condutas não recepcionadas pelo texto legal. No mínimo, está-se diante de um risco que o intérprete não tem o direito de correr em prejuízo do cidadão, ante uma lacuna legal”.[4]  Rogério Sanches, ao seu turno, após consignar as posições de Alberto Silva Franco e Luiz Vicente Cernicchiaro, emanadas em estudo à expressão “grupo de extermínio”, constante da Lei nº 8.072/90 (segundo aquele, no mínimo quatro integrantes; para este, três ou mais), insinua sua opção: “Com o advento da Lei 12.694/12 (organizações criminosas), já percebemos doutrina preferindo fundamentar o raciocínio no conceito de ‘grupo’ trazido no seu artigo 2º, que se contenta com a reunião de três ou mais pessoas”.[5]  No mesmo sentido é a lição de Eduardo Luiz Santos Cabette: “Já despontam duas correntes doutrinárias, uma afirmando a necessidade de 4 componentes e outra de 3 componentes, ambas com bons argumentos de sustentação. Advoga-se a tese de 4 componentes mediante uma interpretação sistemática do crime do novo artigo 288 – A com o crime de quadrilha ou bando previsto no artigo 288, CP. Para a configuração da quadrilha são necessárias mais de 3 pessoas, conforme consta da dicção direta e reta do artigo 288, CP. Ora, se para a formação de uma simples quadrilha são necessárias pelo menos 4 pessoas, o que se dirá sobre uma organização paramilitar ou um grupo de extermínio? Doutra banda encontra-se o argumento de que, na falta de definição legal, que é o que ocorre com o artigo 288 – A e os parágrafos 6º e 7º dos artigos 121 e 129 respectivamente, todos do Código Penal, não se poderia considerar como grupo, organização, milícia ou esquadrão uma ou duas pessoas, mas apenas a partir de três. Quanto ao artigo 288, CP, fato é que nele o legislador foi expresso, o que está a autorizar claramente a exigência de ao menos 4 pessoas. No silêncio da lei, um grupo deve ser considerado como pelo menos 3 pessoas. Tal pensamento já encontra abrigo em tradicional interpretação de crime de concurso necessário para o qual o legislador não tomou a medida de estabelecer o número mínimo de participantes, qual seja, o crime de rixa (artigo 137, CP). Esse entendimento é pacífico doutrinária e jurisprudencialmente. Tende-se a acatar esta segunda posição, inclusive por um argumento que se considera decisivo. Ocorre que a Lei 9.034/95 que trata do chamado 'Crime Organizado', foi recentemente alterada pela Lei 12.694/12. Essa lei, dentre outras modificações, trouxe um conceito de 'crime organizado', anteriormente inexistente na legislação brasileira. Nessa conceituação, agora constante do artigo 2º, da Lei 9.034/95, consta que uma 'organização criminosa' somente é admitida com a associação de pelo menos 3 pessoas. Observe-se que a Lei 12.720/12 menciona na redação do artigo 288 – A, CP  'organização' paramilitar, e neste e demais dispositivos em milícia privada ou particular, grupo de extermínio e esquadrão. Ora, todos esses grupos são organizações e podem inclusive, dependendo do caso e demais características exigidas pelo novel artigo 2º, da Lei 9.034/95 com a nova redação dada pela Lei 12.694/12, configurarem 'organizações criminosas'. Nesse passo, parece que a orientação mais escorreita em interpretação sistemática, seja com o Código Penal (artigo 137, CP), seja com a legislação esparsa (artigo 2º, da Lei do Crime Organizado), é a de que o número mínimo somente pode ser de 3 pessoas”.[6]  Parece-nos que esta seja efetivamente a melhor posição, a despeito da estranheza que possa causar em relação ao descompasso com o crime de quadrilha ou bando (de se ver que a adoção da posição diversa – a exigir no mínimo quatro pessoas – também encontraria descompasso, desta feita com o conceito de organização criminosa, de modo que a incongruência sistemática existe de uma forma ou de outra). Em verdade, o ideal seria o reconhecimento da evidente inconstitucionalidade do novo dispositivo incriminador, por violação ao princípio da taxatividade (como costuma ocorrer quando leis são elaboradas de maneira apressada, apenas para aproveitamento do clamor popular ou de eventual clima legislativo favorável à aprovação do projeto, sem que haja preocupação com a boa técnica penal). Infelizmente, enquanto não advém a declaração de inconstitucionalidade (se é que ela virá), incumbe ao intérprete a árdua tarefa de explicar o inexplicável.

Milícia privada, termo de difícil conceituação, é definida por Rogério Greco como aquela “de natureza paramilitar, isto é, a uma organização não estatal, que atua ilegalmente, mediante o emprego da força, com a utilização de armas, impondo seu regime de terror em uma determinada localidade”.[7]  De fato, o termo milícia deita raízes em tropas de segunda linha que constituíam reserva auxiliar ao Exército do Império português (razão pela qual a polícia militar durante muito tempo foi denominada “milícia”, por ser considerada uma corporação auxiliar às Forças Armadas).[8]  Justamente por isso a preocupação do texto legal em qualificar as milícias como “privadas”, isto é, de caráter paramilitar, atuando à margem do Estado (as milícias públicas, embora essa denominação tenha caído em desuso, seriam forças estatais regulares). Todavia, em que se diferem “milícias privadas” e “organizações paramilitares”? Rogério Greco, citando o sociólogo Ignácio Cano, aponta características peculiares das milícias: (a) controle de um território e da população que nele habita por parte de um grupo armado irregular; (b) o caráter coativo desse controle; (c) o ânimo de lucro individual como motivação central; (d) um discurso de legitimação referido à proteção dos moradores e à instauração de uma ordem; (e) a participação ativa e reconhecida dos agentes do Estado.[9]  Assemelhada é a definição de Cezar Roberto Bitencourt: “Milícia particular tem sido definida como um grupo de pessoas (que podem ser civis e/ou militares), que, alegadamente, pretenderia garantir a segurança de famílias, residências e estabelecimentos comerciais ou industriais. Haveria, aparentemente, a intenção de praticar o bem comum, isto é, trabalhar em prol do bem estar da comunidade, assegurando-lhe sossego, paz e tranquilidade, que foram perdidos em razão da violência urbana. No entanto, essa atividade não decorre da adesão espontânea da comunidade, mas é imposta mediante coação, violência e grave ameaça, podendo resultar, inclusive, em eliminação de eventuais renitentes. Na realidade, há uma verdadeira ocupação de território, numa espécie de Estado paralelo, com a finalidade de explorar as pessoas carentes”.[10]  Note-se que o autor não menciona a obrigatória participação de agentes do Estado (com o que concordamos, embora isso ocorra no mais das vezes). Aditamos, ainda, um traço distintivo: organização paramilitar insinua uma associação mais numerosa do que a milícia privada (entretanto, qual seria o misterioso número mínimo de agentes, a fim de se caracterizar essa maior quantidade de integrantes? Ah, o legislador...).

Grupo e esquadrão, ao seu turno, são termos de grande similaridade. De início, advertimos: devem eles ser dedicados ao extermínio de pessoas (parece-nos que o legislador, aqui, quis se referir às expressões “grupos de extermínio” e “esquadrões da morte”, notadamente leigos e de absoluta imprecisão teórica). Qualquer outro entendimento redundaria na revogação tácita do crime de quadrilha ou bando (artigo 288 do CP), o que, à evidência, não foi a intenção do legislador. Senão, vejamos: o artigo 288 tipifica exatamente a existência de um grupo de pessoas (juridicamente denominado quadrilha ou bando, mas que nem por isso deixa de ser um grupo) dedicado a atividades criminosas. O “grupo” a que se refere o artigo 288-A também é uma reunião de pessoas. Se entendermos que a parte final do artigo 288-A, que menciona que as associações previstas no dispositivo têm por objetivo a prática de qualquer dos crimes previstos no Código Penal, se aplica ao termo “grupo”, a maior parte das hipóteses de aplicabilidade do artigo 288 restaria frustrada. Isso porque passaria a existir a impossibilidade legal de uma quadrilha ou bando se dedicar ao cometimento de crimes do Código Penal (hipótese que invariavelmente determinaria o reconhecimento de um “grupo” do artigo 288-A). Sobrariam para o artigo 288 os crimes previstos em lei especial (desde que, é claro, ausente qualquer outra previsão específica, como o artigo 35 da Lei 11.343/06), o que causaria insustentável desigualdade: por qual motivo as associações para a prática de crimes do Código Penal deveriam ser punidas de forma diferenciada daquelas dedicadas a crimes previstos em lei especial, inclusive com sanção mais severa na primeira hipótese? Portanto, entendemos que a expressão “qualquer dos crimes deste código”, contida no artigo 288-A somente se refere às organizações paramilitares e às milícias privadas. Aos grupos e esquadrões, mister a prática de “extermínios” (essa assertiva, inclusive, encontra respaldo na nova majorante referente ao crime de homicídio, que expressamente fala em “grupo de extermínio”). Esquadrão se difere de grupo por exigir uma estrutura hierarquicamente militarizada, tal qual as organizações paramilitares e as milícias, ainda que sem o poderio e a penetração comunitária destas. Nesse sentido é o ensinamento de Valter Kenji Ishida, para quem o esquadrão também é numericamente superior ao grupo (não havendo como precisar essa superioridade numérica).[11]  Há, no entanto, quem trate “grupo” e “esquadrão” como sinônimos.[12] 

Anote-se, ainda, que qualquer que seja a hipótese de agrupamento de pessoas, deve ela observar um vínculo estável e permanente entre os integrantes, não havendo se confundir o artigo 288-A do Código Penal com o mero concurso eventual de pessoas.

Retornando ao homicídio, percebe-se que a causa de aumento de pena não menciona expressamente todas as formas associativas do artigo 288-A em seu texto: faltam, aparentemente, as organizações paramilitares e os esquadrões. Assim, vamos supor que integrantes de uma organização ou de um esquadrão pratiquem o homicídio de outrem. Estariam eles sujeitos a uma pena mais elevada? Entendemos que sim, a despeito da aparente omissão legal (outro entendimento redundaria em ausência de lógica – embora isso não seja espantoso em nosso ordenamento jurídico – e, ainda pior, em cristalina desproporcionalidade). Isso porque são estruturas criminosas legalmente equiparadas pelo artigo 288-A, inclusive na denominação, já que o artigo recebe nomen juris de “constituição de milícia privada”. Podemos disso extrair que existe um gênero (“milícia privada”), do qual são espécies a organização paramilitar, as milícias privadas propriamente ditas, os grupos e os esquadrões. No artigo 121, § 6º, do CP, o termo milícia privada foi usado desta forma genérica, englobando todas as espécies. A referência em apartado ao “grupo de extermínio” se deve à necessidade de demonstrar sua compatibilidade com a Lei dos Crimes Hediondos (artigo 1º, I, da Lei 8.072/90). E também para demonstrar que, nessa hipótese, o pretexto de “prestação de serviço de segurança” fica alijado, sendo ele atinente apenas às demais hipóteses associativas.

Aliás, esse pretexto é exigido apenas para a configuração da majorante do homicídio. Não se trata de elementar, por exemplo, da constituição de organização paramilitar, ainda que esteja umbilicalmente associado ao conceito de milícia privada propriamente dita.

No que concerne à Lei dos Crimes Hediondos, deve ser ressaltado que a menção única ao grupo de extermínio (artigo 1º, I, da Lei nº 8.072/90) não afasta a hediondez dos assassínios cometidos pelos demais agrupamentos. Isso porque invariavelmente o homicídio será qualificado (ao menos pela motivação torpe).

Uma última questão se impõe: aquele que pratica um homicídio majorado por integrar milícia privada, dando-se a morte a pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por integrar grupo de extermínio pode ser também responsabilizado pelo crime autônomo do artigo 288-A do CP, ou tal cumulação (no caso haveria concurso material) constituiria inaceitável bis in idem? Com a palavra, o STJ, tratando de situação análoga: “Em princípio, é possível considerar a circunstância da existência de quadrilha como circunstância qualificadora do crime de extorsão mediante sequestro e, ao mesmo tempo, tê-la também em conta para firma o crime autônomo, porquanto a objetividade jurídica dos tipos (quadrilha e extorsão qualificada) são autônomas e independentes. Precedentes desta Corte e do Supremo.”[13]  Ainda: “Prática concomitante do crime de roubo circunstanciado pelo concurso de agentes. Bis in idem não caracterizado. (...) 10. É perfeitamente possível a coexistência entre o crime de formação de quadrilha ou bando e o de extorsão mediante sequestro pelo concurso de agentes, porquanto os bens jurídicos tutelados são distintos e os crimes, autônomos. Precedentes do STF.”[14]  No mesmo sentido, o TRF da 5ª Região: “PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIMES DE EXTORSÃO MEDIANTE SEQÜESTRO, QUALIFICADO PELA PRÁTICA POR BANDO OU QUADRILHA (ART. 159, PARÁGRAFO1º, DO CP), E DE BANDO OU QUADRILHA ARMADA (ART. 288 DO CP C/C ART. 8º DA LEI Nº 8.072/90). Indivíduos que privaram a liberdade de gerente da Caixa Econômica Federal e de seus familiares, mantendo-os em cárcere como meio de obter prestação positiva, consistente na entrega de valores existentes no Banco. Conduta que se ajusta ao tipo descrito no artigo 159 do Código Penal 4. Prática, igualmente, do crime de bando ou quadrilha, previsto no artigo 288 do Código Penal. 5. Possibilidade de concurso material entre o crime de extorsão mediante sequestro qualificado pela quadrilha ou bando e o delito do art. 288 do Código Penal (formação de bando ou quadrilha), sem que se configure bis in idem.”[15]  Na doutrina, Rogério Sanches: “A constituição de grupo criminoso já é suficiente para caracterizar o crime do art. 288-A do CP, dispensando a prática de qualquer dos crimes visados pela associação, o qual, ocorrendo, gera o concurso material de delitos. Assim, grupo de extermínio que promove matanças, responde pelos crimes dos arts. 288-A e 121, § 6º, ambos do CP, em concurso material, não se cogitando de bis in idem, pois são delitos autônomos e independentes, protegendo, cada qual, bens jurídicos próprios. O mesmo raciocínio já é aplicado pelo Supremo para não reconhecer bis in idem quando se está diante de quadrilha ou bando armado e roubo majorado pelo emprego de arma”.[16]  Contra, TJSP: “Inadmissível condenar os réus também pelo crime autônomo de formação de quadrilha. Em primeiro lugar porque não veio para estes autos prova segura de que existisse uma associação estável e permanente como sustentou a denúncia, tudo estando a indicar que se tratou de mera coautoria, com divisão de tarefas, nesse único crime. Em segundo lugar porque a quadrilha foi circunstância elementar do sequestro e não poderia  ser levada em consideração, depois disso, como crime autônomo, por se tratar de cristalino e gritante ‘bis in idem’. Não se pode admitir o que fez a sentença, ao qualificar o sequestro pelo tempo de duração, desconsiderando a quadrilha para em seguida condenar os réus por esse crime. O sequestro foi qualificado pela duração e por ter sido praticado por quadrilha armada e por isso a condenação pelo crime autônomo de formação de quadrilha armada não é admissível.”[17]  Nessa esteira, Cezar Roberto Bitencourt: “Na aplicação desta majorante deve-se agir com extremo cuidado para não incorrer em bis in idem, aplicando dupla punição pelo mesmo fato, isto é, condenar o agente pelo art. 288-A e, ao mesmo tempo, condenar pelo homicídio com o acréscimo da majorante aqui prevista. No caso, a condenação deverá ser somente pela prática do crime de constituição de milícia privada (art. 288-A) e pelo de homicídio (simples ou qualificado, dependendo das demais circunstâncias), mas sem esta nova majorante, pois, a nosso juízo, configura um odioso bis in idem. Consideramos um grave e intolerável equívoco, numa repetição da equivocada, mas felizmente já revogada, Súmula 174 do STJ, que considerava arma de brinquedo idônea para tipificar o crime de roubo e, ao mesmo, majorar-lhe a pena pelo 'emprego de arma'. Em síntese, se o agente é condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada, ainda que tenham cometido um homicídio, não poderá sofrer a majorante por tal crime ter sido praticado por integrante de milícia privada, pois representará uma dupla punição por um mesmo fundamento. Em outros termos, essa majorante somente pode ser aplicada se o autor do homicídio for reconhecido no julgamento do homicídio como suposto integrante de milícia privada, mas que não tenha sido condenado por esse crime. Por outro lado, não justifica interpretação em sentido contrário, a invocação de orientação equivocada do Supremo Tribunal Federal, que não está reconhecendo bis in idem quando se está diante de quadrilha ou bando armado e roubo majorado pelo emprego de arma. Aquele princípio constitucional de proibição do excesso aplicável ao Parlamento também vige para a Suprema Corte, que não pode ignorar suas próprias limitações constitucionais. O fato de ter a última palavra sobre a aplicação e interpretação de nosso ordenamento jurídico – e se autoautorizar a errar por último – não legitima os condenáveis excessos ignorando o texto constitucional que deve proteger.”[18] 

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[1] Nesse sentido já se pronunciou a profª. Cristiane Dupret: “Em conclusão, nos parece inviável que se tipifique a formação de milícia sem que a lei traga um conceito para tal grupo ou organização, sob pena de cairmos na mesma problemática da Lei 9.034/95, ao dispor sobre Organização Criminosa, em que já tínhamos entendimento do STF acerca da impossibilidade de se considerar tal conceito à margem de definição na legislação brasileira, de forma que não se pudesse deixar ao intérprete tal definição, em que pese à existência de previsão na Convenção da Palermo. A mesma linha de pensamento foi adotada na interpretação do artigo 20 da Lei de Segurança Nacional (Lei 7.170/83), para se aferir o conceito de ‘Atos de Terrorismo’. Para que se respeite o princípio da legalidade, torna-se essencial uma previsão que seja clara e precisa, ao que a Lei 12.720 passou ao largo. O princípio nullum crimem, nulla poena sine lege se desdobra em quatro subprincípios, que irão elevar ao máximo a função de garantia do princípio da legalidade. Dentre eles, a exigência da estrita legalidade (Lege Certa). Lege certa não permite as leis penais indeterminadas, com conceituações vagas e imprecisas. Não basta a lei penal prever a conduta, deve ela prever de forma clara e precisa. Se assim não fosse, a função de garantia do princípio da legalidade estaria fortemente comprometida” (in , acesso em 14/11/12).

[2] BITENCOURT, Cezar Roberto. Constituição de Milícia Privada. Disponível em , acesso em 14/11/12.

[3] Idem, ibidem.

[4] Idem, ibidem.

[5] SANCHES, Rogério. Comentários a Lei nº 12.720, de 27 de Setembro de 2012. Disponível em http://atualidadesdodireito.com.br/rogeriosanches/2012/09/28/comentarios-a-lei-no-12-720-de-27-de-setembro-de-2012/, acesso em 15.11.12.

[6] CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Com quantas pessoas se faz uma milícia privada, uma organização paramilitar, um grupo de extermínio ou um esquadrão da morte?. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3407, 29 out. 2012 . Disponível em: . Acesso em: 15 nov. 2012.

[7] GRECO, Rogério. Homicídio Praticado por Milícia Privada, sob o Pretexto de Prestação de Serviço de Segurança, ou por Grupo de Extermínio. Disponível em http://atualidadesdodireito.com.br/rogeriogreco/2012/09/29/homicidio-praticado-por-milicia-privada-sob-o-pretexto-de-prestacao-de-servico-de-seguranca-ou-por-grupo-de-exterminio/, acesso em 15/11/12.

[8] Idem, ibidem.

[9] Idem, ibidem.

[10] Op. cit.

[11] ISHIDA, Válter Kenji. O Crime de Constituição de Milícia Privada (art. 288-A do Código Penal) Criado Pela Lei nº 12.720, de 27 de Setembro de 2012. Disponível em http://www.midia.apmp.com.br/arquivos/pdf/artigos/2012_%20crime_constituicao.pdf, acessado em 15/11/12.

[12] BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit.

[13] HC 59.305/PR, SEXTA TURMA, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julg. em 05/05/2009.

[14] HC 123.612/SP, QUINTA TURMA, rel. Min. Laurita Vaz, julg. em 07/12/2010.

[15] TRF5 - ACR 4877 PE 2004.83.00.009641-0, Primeira Turma, Rel. Des. Federal Hélio Sílvio Ourem Campos (Substituto), julg. em 26/03/2008.

[16] SANCHES, Rogério. Op. cit.

[17] ACR 1094226370000000 SP, 2ª Câmara de Direito Criminal, rel. Des. Ivan Marques, julg. em 15/12/2008.

[18] BITENCOURT, Cezar Roberto. Homicídio doloso praticado por milícia privada. In . Acesso em 17/11/2012."

A Eutanásia, a Distanásia e a Ortotanásia na Prática Médica e suas Implicações Jurídicas: A Busca pelo Direito à Morte Digna

Excelente texto da Professora Natália Barroca, publicado com sua autorização:

"Introdução 

Ao tratarmos dos institutos da eutanásia, da distanásia e da ortotanásia, devemos deixar bem definido que os direitos fundamentais não devem ser interpretados como absoluto. 

A tutela da vida humana possui proteção constitucionalmente assegurada e incorre no direito à existência digna, em razão de tais pressupostos, o ordenamento jurídico brasileiro tipifica penalmente as condutas consideradas criminosas que atentem contra a vida, ressalvando-se os casos de exclusão de ilicitude. 

O direito à dignidade não está atrelado apenas ao direito a viver dignamente, como também, morrer com dignidade. Morrer faz parte da própria existência humana. 

O presente artigo visa promover a discussão acerca do direito à morte digna. Mister se faz, antes de adentrarmos ao tema, analisarmos os institutos da eutanásia, da ortotanásia e da distanásia, bem como, tecermos algumas considerações sobre os princípios bioéticos e o testamento vital. 

Capítulo 01 – Os norteadores princípios da bioética do modelo principialista e a principiologia constitucional: âncoras à dignidade do paciente 

1.1. O princípio bioético da autonomia e o consentimento informado 

O modelo principialista da bioética, surgido nos Estados Unidos da América, com a criação da Comissão Nacional para a proteção dos seres humanos em pesquisas biomédica e comportamental, foi elaborado por Belmont Report, em 1978, e compreende os princípios da autonomia, da justiça, da beneficência e da não maleficência (KIMURA, 2006, p.30). 

O princípio da autonomia ( principle of respect for autonomy ) norteia o respeito à liberdade de escolha do paciente e está atrelado ao consentimento livre e informado do paciente. Aduz Maluf (2010, p. 11) que a autonomia “seria a capacidade de atuar com conhecimento de causa e sem qualquer coação ou influência externa”. 

Goldim e Protas (2009, p.813) estabelece que “a autonomia pressupõe o respeito às opiniões e escolhas individuais, a menos que elas sejam gravemente prejudiciais para o próprio indivíduo ou para outras pessoas” e esclarecem ainda que pode ela “estar reduzida devido ao estágio do ciclo no qual o indivíduo se encontra, por perda parcial ou total dessa capacidade, em decorrência de doenças orgânicas ou mentais, ou por circunstâncias sociais que restrinjam a sua liberdade”. 

Citando os ensinamentos de Locke e Kant, aduz Dantas (2009, p.82) que o princípio da autonomia tem seus principais fundamentos na história do direito e da filosofia, onde John Locke “pugnava pelo direito à proteção contra intervenções médicas não consentidas”, enquanto que Immanuel Kant lecionava como requisito fundamental a liberdade de escolha. 

Para a caracterização do conceito de autonomia, segundo Beauchamp e Childress, mister se faz a orientação seguida por todas as teorias da autonomia, que consideram essenciais às condições de: “(1) liberdade (independência de influências controladoras)” e “(2) qualidade do agente (capacidade de agir intencionalmente)” (BEAUCHAMP; CHILDRESS, 2011, p.138). 

No dizer de Dworkin (2009, p. 319), a autonomia “estimula e protege a capacidade geral das pessoas de conduzir suas vidas de acordo com uma percepção individual de seu próprio caráter, uma percepção do que é importante para elas”. 

A importância do respeito à autonomia do indivíduo deve ser observado como princípio que traduz a autoridade controladora do próprio poder decisório pessoal. Funda-se na dignidade da pessoa e baseia-se na autodeterminação do paciente em relação à sua vida e à sua saúde, tendo o poder de buscar e escolher o tratamento que melhor lhe convier, sendo necessárias para a escolha, as devidas informações prestadas pelo profissional da área médica para que o consentimento seja exercido de forma plena (CEZAR, 2012, p. 139). 

A competência acerca da percepção sobre a impossibilidade do paciente em tomar decisão é do médico, sendo de igual forma responsável em “tomar iniciativas quando não exista definição quanto a quem seja o seu representante, ou mesmo quando haja conflito entre a vontade do paciente incapaz e a de seu representante” (CEZAR, 2012, p. 140). Neste sentido, aduz o artigo 24 do Código de Ética Médica – Resolução CFM nº 1.931/2009: “Deixar de garantir ao paciente o exercício do direito de decidir livremente sobre sua pessoa ou seu bem-estar, bem como exercer sua autoridade para limitá-lo”. 

O consentimento do paciente ocorre sob condições diversas. Maluf (2010, p.316) citando Venosa, conceitua o consentimento como sendo o “direito do paciente de participar de toda e qualquer decisão sobre tratamento que possa afetar sua integridade psicofísica, devendo ser alertado pelo médico dos riscos, benefícios das alternativas envolvidas e possibilidades de cura, sendo manifestação do reconhecimento de que o ser humano é capaz de escolher o melhor para si sob o prisma da igualdade de direitos e oportunidades”. 

O consentimento poderá ser informado e expresso; tácito; implícito ou subentendido; ou presumido. No consentimento tácito, expressa-se a vontade ou decisão de forma passiva, por omissão. A modalidade implícita ou subentendida se obtém por meio de deduções das ações. A presunção do consentimento, assemelhada ao subentendido, é assim determinada com base no que for conhecido acerca da pessoa (BEAUCHAMP; CHILDRESS, 2011, p.146). 

O princípio da autonomia e o consentimento do paciente no âmbito da celeuma da eutanásia e da ortotanásia tem importante papéis para a determinação da responsabilização médica. 

1.2. O princípio da Justiça ( principle of justice ) 

Conforme o relatório de Belmont, ponderava-se que a injustiça acontece quando uma pessoa tinha o benefício que se requeria negado sem uma boa razão e este o era devido, ou quando algum encargo o era imposto indevidamente (GOLDIM; PROTAS, 2009, p.815). Beauchamp e Childress entendiam que este princípio se afirmava em razão das desigualdades de acesso à assistência à saúde e aos seguros-saúde, além de que se traduzia na expressão da justiça distributiva, ou seja, na distribuição justa, equitativa e apropriada a sociedade (BEAUCHAMP; CHILDRESS, 2011, p.351-423). À luz do princípio da justiça, tem-se a igualdade de tratamento no que se refere aos profissionais de saúde a seus pacientes. 

1.3. Princípio da beneficência ( principle of beneficence ) 

Contido no texto do inciso II, do Capítulo I da Resolução CFM nº 1.931/2009 está a diretriz de tal princípio: “o alvo de toda a atenção do médico é a saúde do ser humano, em benefício da qual deverá agir com o máximo de zelo e o melhor de sua capacidade profissional”. Dentro deste mesmo enfoque, podemos extrair o conceito do primum non nocere , ou seja, antes de mais nada, não prejudicar (DANTAS; COLTRI, 2010, p.10). Esta ideia do uso da medicina para o bem do enfermo deriva dos ensinamentos hipocráticos: “aplicarei os regimes para o bem do doente segundo o meu poder e entendimento, nunca para causar dano ou mal a alguém” (grifos nossos). 

A beneficência, em si, refere-se ao propósito de ajudar as pessoas possibilitando-lhes os seus interesses legítimos e importantes (BEAUCHAMP; CHILDRESS, 2011, p.282). 

1.4. Princípio de não causar dano ao paciente ou da não maleficência ( principle of nonmaleficence ) 

O princípio da não maleficência tem por fim evitar o mal, quando entendido de maneira isolada. É considerado um desdobramento do princípio da beneficência e está restrito à obrigação moral de agir em benefício dos outros (GOLDIM; PROTAS, 2008, p.811). 

1.5. O princípio constitucional da dignidade humana 

A dignidade da pessoa humana é fundamento da Constituição da República, iniciando sua previsão no art. 1º, inciso III. Ainda neste viés, temos a previsão no art. 5º, III, da Magna Carta que aduz que “ninguém será submetido a tratamento desumano ou degradante”. A perspectiva do direito à dignidade está jungida não apenas à compreensão da vida digna como também a proibição da extinção desta e a submissão dela a padrões inadmissíveis (VIEIRA, 2006, p.67). 

O princípio da dignidade da pessoa humana, neste tema em análise, requer uma correlação aos princípios da autonomia da vontade e da inviolabilidade à vida, entretanto, não são absolutos e a aplicação de cada um deles em menor ou maior grau variará conforme cada caso em concreto. Neste sentido, Roxana Borges (2012, p. 02) aduz que “o direito de morrer dignamente é a reivindicação por vários direitos e situações jurídicas, como a dignidade da pessoa, a liberdade, a autonomia, a consciência, os direitos de personalidade. Refere-se ao desejo de se ter uma morte natural, humanizada, sem o prolongamento da agonia por parte de um tratamento inútil”. Foi o que requereu Ramón Sampedro, paraplégico que passou 29 anos lutando pelo direito em obter sua “liberdade à morte digna”. Em carta, publicada no texto do artigo de Diaulas Costa Ribeiro (2005, p.279), Ramón explicita: 

É um grave erro negar a uma pessoa o direito a dispor da sua vida porque é negar-lhe o direito a corrigir o erro da dor irracional. Como bem disseram os juízes da Audiência de Barcelona: viver é um direito, mas não uma obrigação . Todavia, não o corrigiram, nem ninguém parece responsável para corrigi-lo. 

Aqueles que esgrimem o direito como protetor indiscutível da vida humana, considerando-a como algo abstrato e acima da vontade pessoal, sem exceção alguma, são os mais imorais. Poderão disfarçar-se de doutores em filosofias jurídicas, médicas, políticas ou metafísico-teleológicas, mas desde o momento em que justifiquem o absurdo, transformam-se em hipócritas. 

A razão pode entender a imoralidade, mas não pode nunca justificá-la. Quando o direito à vida se impõe como um dever, quando se penaliza o direito à libertação da dor absurda que implica a existência de uma vida absolutamente deteriorada, o direito transformou-se em absurdo, e as vontades pessoais que o fundamentam, normativizam e impõem em tiranias (grifos nossos). 

A asseguração à vida não é obrigação, é direito. Os fundamentos erigidos pela Constituição da República norteiam a garantia constitucional da liberdade de consciência, da autonomia jurídica, da inviolabilidade da vida privada e da intimidade, além da dignidade da pessoa humana. 

1.6. Princípios morais acessórios 

1.6.1. Princípio da totalidade ou terapêutico 

Neste princípio temos que o paciente está subordinado ao todo, ou seja, caso haja a necessidade de realização de um procedimento de amputação – por exemplo – em beneficio do todo, haverá o respaldo de tal ação por meio deste princípio, o que pode gerar conflito com o princípio da autonomia. Neste caso, o profissional médico deve-se valer do consentimento do paciente para os devidos procedimentos, possuindo relevância maior a autonomia deste. A primazia da vida é sempre levada em consideração, mas sendo incerto o salvamento por determinado procedimento, mesmo que haja a consideração do todo, será respeitada a vontade do paciente (BONAMIGO, 2011, p. 98-99). 

1.6.2. Princípio do mal menor 

Quando se estiver diante de duas alternativas, ambas possuindo efeitos negativos, ponderar-se-á por aquela menos gravosa, justificando-se tal escolha. Bonamigo (2011, p. 99-100). elucida este princípio com dois exemplos: 

a) com finalidade de diminuir a propagação da AIDS (mal maior), fazer campanha de distribuição ou troca de seringas (mal menor). A prevenção de uma doença tão grave, mal maior, justifica-se pelo benefício da distribuição de seringas, proporcionalmente um mal menor; 

b) um médico omite parte da verdade ao paciente para não prejudicá-lo. A omissão da verdade (mal menor, neste caso) visa a não produzir efeitos negativos ao paciente (mal maior). Como a revelação da verdade é parte de um processo, isso poderá ocorrer na próxima etapa, justificando o ato da omissão da verdade (mal menor) naquele momento. 

Assim, a escolha dependerá de fatores morais e materiais envolvidos, ou ainda físicos, devendo-se atentar sempre à escolha menos prejudicial. 

1.6.3. Princípio do duplo efeito 

A ação médica pode provocar, simultaneamente, dois ou mais efeitos ao paciente, com consequências positivas e negativas. Entretanto, para a realização de tal conduta, deve-se atentar para os benefícios da ação e que esta seja moralmente indiferente, justificando-se o efeito negativo pelo positivo (BONAMIGO, 2011, p. 100-101). 

Capítulo 02 – A necessidade da compreensão das acepções de eutanásia, ortotanásia e distanásia em prol da melhor e lícita conduta ao paciente 

Eutanásia é considerada uma ação que tem por fim levar a retirada da vida do ser humano por sentimentos humanísticos, à pessoa ou à sociedade – por piedade, compaixão – antecipando a morte para diminuir o sofrimento de pessoa com doença incurável ou em estado terminal. 

A eutanásia possui as modalidades ativa (também conhecida como benemortásia ou sanicídio), passiva e de duplo efeito. A primeira é comissiva, provando a morte do paciente, sem sofrimento. Geralmente acontece por meio de uso de injeção letal. Na eutanásia passiva, tem-se uma ação omissiva do profissional médico, no sentido de não efetivar um ato médico que perpetuasse a sobrevida do paciente. No que tange à eutanásia de duplo efeito, há a aceleração da morte, porém, não tem o fim médico de se lograr êxito letal, mas tão apenas, proporcionar alívio ao sofrimento do paciente. É o caso de doses progressivas de morfina para aliviar a dor (que no paciente gravemente dolorido e terminal, não há dose máxima), levando invariavelmente a sedação e uma provável parada respiratória indolor. A morfina e outros opióides são usados diariamente na medicina intra-hospitalar, sobremaneira, em UTI’s. 

Atrelada às consequências do ato médico e do consentimento do paciente, a eutanásia se subdivide em: voluntária (vontade expressa do paciente, também conhecida como suicídio assistido); involuntária (quando é realizada contra a vontade do doente); e não voluntária (quando ocorre o evento morte mas não se conhece a vontade do paciente). 

Há, ainda, outra nomenclatura de eutanásia: a mistanásia ou eutanásia social. É conhecida por morte miserável, atingindo não apenas paciente em fases avançadas e terminais de suas enfermidades, mas também, doentes em qualquer fase da vida. Destaca-se pela ausência ou a precariedade de serviços de atendimento médico ocasionando a morte de várias pessoas com deficiências físicas, mentais ou com doenças que poderiam ser tratadas mas que falecem antes do tempo em razão da vivência em situação de dor e sofrimento que, em princípio, seriam evitáveis se houvesse um atendimento de saúde eficaz. Ocorre esta prática, também, nos casos de pacientes que se tornam vítimas de erros médicos, por imperícia, imprudência ou negligência. E, ainda, por má prática médica, decorrente do uso da medicina sem atenção aos direitos humanos, prejudicando direta ou indiretamente o paciente, ao ponto de menosprezar sua dignidade e provocar-lhe uma morte dolorosa e/ou precoce (NAMBA, 2009, p.174-175). 

A eutanásia ainda é vista como um tabu no mundo inteiro, Dworkin (2009, p.01) enfatiza esta prática como sendo um ato de “ matar deliberadamente uma pessoa por razões de benevolência” (grifos nossos), relatando, ainda, que “os médicos começaram agora a admitir abertamente algo que a profissão costumava manter em segredo: que os médicos às vezes matam os pacientes que pedem para morrer, ou os ajudam a acabar com a própria vida”. A retirada da vida, mesmo de alguém que se encontra sofrendo e em estágio terminal, ainda é uma polêmica. Neste sentido, o oncologista Sérgio Daniel Simon escreveu, no Jornal do CREMESP, que: 

Nós, médicos, somos ensinados apenas a restaurar a saúde. (...) Nada nos é dito sobre um conceito mais global de saúde, ou sobre o conceito de terapia fútil, ou sobre a importância de se facilitar a morte de um paciente terminal que sofre. (...) A sociedade por outro lado nos pressiona com sua carga cultural, religiosa e lega. (...) Não estamos aqui defendendo a eutanásia como a praticada abertamente na Holanda ou a preconizada pelo Dr. Jack Kevorkian nos EUA – não creio que a sociedade brasileira esteja pronta para esse debate. (...) Mas a suspensão do tratamento fútil e a sedação do paciente terminal em sofrimento são medidas de amor, de altruísmo, de reconhecimento dos limites da ciência médica. A morte é o único evento verdadeiramente democrático; todos nós vamos vivenciá-la, e uma boa parte de nós irá passar por ela com sofrimento inimaginável para aqueles que não convivem com essa situação ( apudOLIVEIRA, 2004, p.31-32). 

Luiz Flávio Borges D’Urso bem focou a especificação do prisma jurídico e do real da eutanásia no Brasil, esclarecendo que “a eutanásia no Brasil é crime, trata-se de homicídio doloso que, em face da motivação do agente, poderia ser alçado à condição de privilegiado, apenas com a redução da pena”, mas que, na prática “a situação é bem diferente pois envolve, além do aspecto legal, o aspecto médico, sociológico, religioso, antropológico, entre outros” (D’URSO, 2012, p.01). 

A distanásia não produz benefícios ao paciente, é um procedimento que apenas prolonga o processo de morrer e não a vida propriamente dita, causando uma morte prolongada, lenta, acompanhada de sofrimento e dor (BIONDO; SILVA; DAL SECCO, 2012, p. 02). 

A ortotanásia é considerada “a suspensão de tratamentos invasivos que prolonguem a vida de pacientes em estado terminal, sem chances de cura. Para isso, o médico deve ter a anuência do doente ou, se este for incapaz, de seus familiares. Ao contrário do que acontece na eutanásia, não há indução da morte” (MAGALHÃES, 2012, p.01). 

Acrescente-se, ainda, que – além dos citados procedimentos, poderemos ter casos de recusa de tratamento médico e de limitação consentida de tratamento. 

No suicídio assistido temos a “hipótese em que a morte advém de ato praticado pelo próprio paciente, orientado ou auxiliado por terceiro ou por médico” (DINIZ, 2011, p.429). O suicídio assistido possui regulamentação permitida na Suíça, desde que não os auxiliares do procedimento não tenham interesse na morte e esteja o paciente em pleno exercício de suas capacidades decisórias. Não apenas nacionais como estrangeiros podem valer-se de tal procedimento na Suíça, mas não é permitida a eutanásia ativa (a prática de um médico administrar diretamente ao paciente uma medicação mortal). 

A confusão nos conceitos de eutanásia e ortotanásia leva os profissionais da área médica, da jurídica e profissionais de saúde em geral a ignorar a regulamentação e permissividade da prática da ortotanásia pelo Conselho Federal de Medicina, Resolução CFM 1.805/2006. Em Ação Civil Pública, ajuizada pelo Procurador dos Direitos do Cidadão do Distrito Federal, à época, Wellington Oliveira, foi requerida a inconstitucionalidade sob o argumento de que apenas lei poderia regulamentar tal prática. Foi obtida liminar suspendendo a Resolução no ano seguinte do ajuizamento e, apenas em agosto de 2010, sob o olhar da então Procuradora Luciana Loureiro – que substituiu o Dr. Wellington – é que foi constatada a confusão na ação dos conceitos de ortotanásia e eutanásia, motivo pelo qual surgiu a Ação Civil Pública. Em sentença, o magistrado concluiu que a Resolução CFM 1.805/2006 não é inconstitucional (MAGALHÃES, 2012, p.01). 

A ortotanásia é um procedimento que respeita a forma natural da terminação da vida, fazendo-se uso apenas de cuidados paliativos, mas ainda é frequentemente confundido com a eutanásia e, entre os esclarecimentos do que vem a ser cada um dos institutos, o paciente é o maior prejudicado. O conselheiro do CREMESP, Isac Jorge Filho (2009, p. 12), escreveu que tal confusão se faz presente, inclusive, no âmbito médico: 

(...) infelizmente, existe confusão em alguns setores com relação à ortotanásia, confundindo-a com a eutanásia em seu sentido criminal e considerando atitude passível de processo a restrição de recursos artificiais, por mais inúteis que sabidamente sejam. Pressionado por esse ponto de vista, o médico acaba por insistir em medidas fúteis, mesmo que elas não tragam benefícios para o paciente e seus familiares. A indicação de início e de suspensão de medidas médicas deveria ser de decisão médica. Mas quem vai tomá-la equilibradamente sem segurança de que, mesmo fazendo o correto, não será punido por isso? E fica aí um círculo vicioso que mantém medidas sem valor prático, na esperança de milagres. O Conselho Federal de Medicina, por meio de resolução, procurou regulamentar o assunto. Buscou com isso dar ao médico segurança e tranquilidade para, diante de pacientes em terminalidade de vida, sem prognóstico e sem esperança, se abster das medidas fúteis, sempre após discussão/acordo com paciente (se for possível) e familiares. (...) Nenhum médico de boa formação teria a irresponsabilidade de suspender medidas realmente úteis, mas nenhum médico deseja que seu comportamento correto em termos científicos e humanísticos seja considerado crime. 

A Resolução CFM 1.805/2006 não trata de matéria penal e sim de ordem ética sob o enfoque médico, estabelecendo procedimentos disciplinares como consequências ao desrespeito à norma imposta. Ademais, o procedimento estabelecido para a prática da ortotanásia não implica em delito penal e nem afronta à Magna Carta Cidadã. A previsão da Resolução CFM 1.805/2006 permite uma atividade médica de maior transparência, facilitando a relação médico-paciente e evitando o desgaste desnecessário do paciente em estado terminal e seus familiares. 

Atualmente em trâmite, o Projeto de Lei nº 6715/2009, que pretende alterar o Código Penal vigente, prevê a exclusão da ilicitude nos casos da ortotanásia, descriminalizando a abstenção do uso de meios desproporcionais e extraordinários. Assim aduz o texto do Projeto: 

Art. 136-A. Não constitui crime, no âmbito dos cuidados paliativos aplicados a paciente terminal, deixar de fazer uso de meios desproporcionais e extraordinários, em situação de morte iminente e inevitável, desde que haja consentimento do paciente ou, em sua impossibilidade, do cônjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmão. 

§ 1º A situação de morte iminente e inevitável deve ser previamente atestada por 2 (dois) médicos. 

§ 2º A exclusão de ilicitude prevista neste artigo não se aplica em caso de omissão de uso dos meios terapêuticos ordinários e proporcionais devidos a paciente terminal. 

Foi proposto um substitutivo ao Projeto de Lei citado, dispondo sobre “os cuidados devidos a pacientes em fase terminal de enfermidade”, constando no texto normativo, artigo 3º, importantes conceituações, a saber: 

Art. 3º Para os fins desta lei, considera-se: 

I - paciente em fase terminal de enfermidade: pessoa portadora de enfermidade avançada, progressiva e incurável, com prognóstico de morte iminente e inevitável, em razão de falência grave e irreversível de um ou vários órgãos, e que não apresenta qualquer perspectiva de recuperação do quadro clínico; 

II - cuidados paliativos: medidas que promovem, usualmente com enfoque multiprofissional, a qualidade de vida dos pacientes e o alívio do sofrimento, especialmente relacionadas ao diagnóstico precoce, à avaliação e ao tratamento adequado tanto da dor quanto de outros problemas de natureza física, psicossocial e espiritual; 

III - cuidados básicos, normais ou ordinários: cuidados necessários e indispensáveis à manutenção da vida e da dignidade de qualquer paciente, entre os quais se inserem a alimentação; a hidratação, garantidas as quotas básicas de líquidos, eletrólitos e nutrientes; a higiene; o tratamento da dor e de outros sintomas de sofrimento; e a ventilação não invasiva, quando necessária; 

IV - procedimentos e tratamentos proporcionais: procedimentos ou tratamentos cujo investimento em equipamentos e pessoal mostra-se proporcional aos resultados 

esperados, com relação favorável à qualidade de vida do paciente, e que não impõem aos pacientes sofrimentos ou contrariedades em desproporção com os possíveis benefícios deles decorrentes; 

V - procedimentos e tratamentos desproporcionais: procedimentos ou tratamentos que não preencham os critérios de proporcionalidade expressos no inciso IV deste artigo; 

VI - procedimentos e tratamentos extraordinários: procedimentos ou tratamentos não usuais, inclusive aqueles em fase experimental, cujo único objetivo seja prolongar artificialmente a vida; 

VII - médico assistente: profissional médico responsável pela assistência ao paciente em fase terminal de enfermidade; 

VIII - junta médica especializada: junta médica formada por no mínimo três médicos, de cuja composição façam parte pelo menos um psiquiatra e um médico de especialidade relacionada ao caso clínico específico do paciente, vedada a participação do médico assistente. 

Os cuidados paliativos que apenas evitam a dor e o sofrimento extremo do paciente, mas não prolongam o procedimento de morte é característica da ortotanásia. O ex-governador de São Paulo e o Papa João Paulo II foram conhecidos casos que optaram por somente receber tais medidas em seus últimos momentos de vida (MAGALHÃES, 2012, p.01). 

Capítulo 03 – A morte com dignidade e o testamento vital ( living wills ) 

Cabe-nos inicialmente ressaltar neste Capítulo que “morrer é parte natural da vida, que é finita. Somos programados para morrer, mas temos o direto de não morrer antes do tempo e de morrer com dignidade” (OLIVEIRA, 2004, p.23). As questões morais, religiosas e culturais estão por trás das normativas criminalizadoras de determinadas situações da retirada de vida. Como já mencionamos anteriormente, o direito a vida não é absoluto, assim como os demais direitos fundamentais. Entretanto, o tema que vem causando debates nas sociedades no mundo inteiro trata-se da prática da eutanásia e da ortotanásia. 

Morte, na acepção médica, está claramente definida na Resolução CFM nº 1480/97, que especifica a ausência total de atividade cerebral clinicamente detectada por meio do estado comatoso aperceptivo com ausência de atividade motora supraespinhal e apneia: 

Art. 1º. A morte encefálica será caracterizada através da realização de exames clínicos e complementares durante intervalos de tempo variáveis, próprios para determinadas faixas etárias. 

(...) 

Art. 3º. A morte encefálica deverá ser consequência de processo irreversível e de causa conhecida. 

Art. 4º. Os parâmetros clínicos a serem observados para constatação de morte encefálica são: coma aperceptivo com ausência de atividade motora supra-espinal e apneia. 

Art. 5º. Os intervalos mínimos entre as duas avaliações clínicas necessárias para a caracterização da morte encefálica serão definidos por faixa etária, conforme abaixo especificado: 

a) de 7 dias a 2 meses incompletos - 48 horas 

b) de 2 meses a 1 ano incompleto - 24 horas 

c) de 1 ano a 2 anos incompletos - 12 horas 

d) acima de 2 anos - 6 horas 

Art. 6º. Os exames complementares a serem observados para constatação de morte encefálica deverão demonstrar de forma inequívoca: 

a) ausência de atividade elétrica cerebral ou, 

b) ausência de atividade metabólica cerebral ou, 

c) ausência de perfusão sanguínea cerebral. 

(...) 

A morte digna possui disposições normativas na Holanda, na Bélgica, em Luxemburgo, na Suíça, na Colômbia, mais recentemente na Argentina, além de alguns estados americanos, dentre eles citamos: Michigan, Nova Iorque e Oregon. 

Kovács traduz as reflexões sobre a morte com dignidade como preocupações dos profissionais da área de saúde em oferecer cuidados paliativos. E vai mais além. A psicóloga aduz que “nas mortes consideradas como boas são arrolados os seguintes aspectos: ter consciência, aceitar, se preparar, estar em paz e ter dignidade. As mortes ruins são aquelas onde estes aspectos não estão presentes e ocorrer: negação, falta de aceitação e forte expressão dos sentimentos, especialmente raiva” (2003, p. 126). 

É bem verdade que, atualmente, com os maiores esclarecimentos na relação médico-pacientes, principalmente por meio da autonomia dos doentes, tem-se um maior pleito para a amenização dos sofrimentos decorrentes das doenças incuráveis. O paciente é cada vez mais cônscio de seus direitos e exige melhor tratamento, mesmo que isto signifique a solicitação de tão somente cuidados paliativos que não prolonguem a sobrevida de quem está em estágio terminal. 

O testamento vital, também chamado de “Diretivas Antecipadas”, constitui o documento escrito onde a pessoa especifica que tipo de tratamento deseja ou qual tratamento não deseja que se realize quando ela vier a ser acometida de doença incurável ou terminal e, da ocasião, não puder exprimir sua vontade. Desta forma, o médico resguardará a vontade do paciente mesmo quando ele estiver incapaz ou impedido de manifestar sua vontade. 

Em recente normativa, a Lei nº 25 de 16 de julho de 2012, de Portugal, regulamentou as diretrizes antecipadas de vontade, ou seja, a designação do testamento vital, bem como, nomeação de procurador de cuidados de saúde, criando também o Registro Nacional do Testamento Vital (RENTEV). Na Espanha, a Lei Federal nº 41/2002 introduziu as Diretivas Antecipadas no Sistema Público de Saúde. Na Califórnia, Estados Unidos, este documento surgiu na década de 1970, recebendo a denominação de Natural Death Act. No Brasil não há legislação sobre o testamento vital. 

É necessário, para tanto, observar alguns critérios elencados em diversas normativas, para a real efetividade do testamento vital, tais como: ser o testador pessoa capaz; constar presença de duas testemunhas; observar que pode ser revogável a qualquer tempo e possuir um prazo de validade limitado a, no máximo, cinco anos. O médico fica atrelado às disposições do testamento sob pena de sofrer sanções disciplinares em razão do desrespeito. 

A importância de tal instrumento resguarda as atitudes do profissional de saúde e assegura o direito ao exercício de autonomia do paciente. 

Entre a prática médica e a regulamentação jurídica sobre a morte digna, ainda há um lapso temporal que possibilita criações de clandestinas alternativas ou atípicas condutas penais. Pessoas buscam clínicas especializadas em morte fora do país, como na Suíça, onde o suicídio assistido é permitido por lei. A Organização suíça Dignitas recebe declarações escritas das pessoas que tem por interesse utilizar de seus serviços um dia, cobrando o valor atual de aproximadamente R$15 mil para realizar o procedimento (PONTES, 2012, p.01). 

No Reino Unido, um caso que de grande repercussão tem sido o de Tony Nicklinson, que resolveu apelar ao Supremo Tribunal de Londres para ter o direito de morrer por meio de suicídio assistido, o que é proibido no naquele ordenamento jurídico. Nicklinson possui a síndrome do encarceramento ( locked-in-syndrome ), seu cérebro funciona perfeitamente bem, mas possui tetraplegia consequente de um acidente vascular cerebral, sendo incapaz até mesmo de falar. Assim como no Brasil, aquele que satisfizer a vontade de Tony incorrerá nas penas do homicídio. 

Considerações Finais 

A intenção deste artigo não é esgotar o tema, tampouco abordar um pouco de cada ponto da matéria, mas sim, possibilitar esclarecimentos, suscitar reflexões e promover o debate em prol da melhor situação à sociedade. 

Morrer com dignidade é a aplicação não apenas dos princípios constitucionais como também dos bioéticos. É bem verdade que a tutela do bem jurídico vida deve prevalecer em face de sua importância e essência, fazendo-se uso de disposições normativas para punição daquele que a suprimir. Todavia, devemos observar os limites e as peculiaridades de cada caso. O cerne da questão gira em torno do desnecessário prolongamento de vida ante a iminente e inevitável morte em razão de doença incurável e estado terminal. Tentativas de medidas heroicas em face de uma vida irremediavelmente comprometida só há justificativa de ser se esta for a vontade do paciente ou, no caso de sua incapacidade decisória, de seu representante legal. 

Na seara jurídica, em razão da não previsibilidade da eutanásia no ordenamento legal pátrio, a eutanásia ainda é vista como conduta criminosa. A ortotanásia, entretanto, já possui uma aceitabilidade, sendo normatizada pela Resolução CFM nº 1.805/2006 e prevista no Projeto de Lei nº 6715/2009, que pretende alterar o Código Penal vigente. Esta lacuna legislativa ainda provoca confusões com a permissividade da ortotanásia no Brasil e a confusão desta com a eutanásia, o que é lamentável tendo em vista a sofrível situação do paciente. 

O direito à morte digna deve ser entendido como direito fundamental que se encontra alicerçado na amplitude do direito à vida, constituindo-se esta em início, meio e fim. 

Até a exata regulamentação jurídica pátria do tema, ainda nos veremos diante de impasses conceituais, desrespeitos à vontade dos pacientes e possibilidade de aplicações civis, administrativas e penais aos profissionais de saúde que praticarem ou induzirem a morte de pacientes em estágio terminal da vida. 

Referências 

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BIONDO, Chaiane Amorim; SILVA, Maria Júlia Paes da; DAL SECCO, Lígia Maria. Distanásia, Eutanásia e Ortotanásia : percepções dos enfermeiros de unidades de terapia intensiva e implicações na assistência. Rev. Latino-Am. Enfermagem vol.17 nº.5 Ribeirão Preto Set./Out. 2009. Disponível em < http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0104-11692009000500003&script=sci_arttext&tlng=pt > Acesso em 21 mai 2012. 

BONAMIGO, Elcio Luiz. Manual de Bioética . Teoria e prática. São Paulo: All Print Editora, 2011. 

BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Eutanásia, Ortotanásia e Distanásia : breves considerações a partir do biodireito brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano10 , n.871 , 21  nov.  2005 . Disponível em  Acesso em 21 mai 2012. 

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DANTAS, Eduardo; COLTRI, Marcos. Comentários ao Código de Ética Médica . Resolução CFM nº 1.931, de 17 de setembro de 2009. Rio de Janeiro: Editora GZ, 2010. 

DINIZ, Maria Helena. O Atual Estado do Biodireito . 8ªed. São Paulo: Saraiva, 2011. 

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DWORKIN, Ronald. Domínio da vida : aborto, eutanásia e liberdades individuais. Trad.: Jefferson Luiz Camargo. 2ª ed. São Paulo: Editora WMF Martins de Fontes, 2009. 

GOLDIM, José Roberto; PROTAS, Júlia Schneider. Psicoterapias e bioética. In Psicoterapias: abordagens atuais . 3ª ed. Aristides Volpato Cordioli (org.) Porto Alegre: Artmed, 2008. P.809-829. 

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KIMURA, Mara Regina Trippo. As técnicas Biométricas – a vida embrionária e o patrimônio genético humano – à luz da regra da proporcionalidade penal . Tese Doutorado. PUC/SP. 2006. 

KOVÁCKS, Maria Julia. Educação para a Morte: temas e reflexões . São Paulo: Casa do Psicólogo. 2003. 

LOPES, Antonio Carlos; LIMA, Carolina Alves de Souza; SANTORO, Luciano de Freitas. Eutanásia, Ortotanásia e Distanásia . Aspectos médicos e jurídicos. São Paulo: Editora Atheneu, 2011. 

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MINAHIM, Maria Auxiliadora. Direito Penal e Biotecnologia . São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. 

MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus. Curso de Bioética e Biodireito . São Paulo: Atlas, 2010. 

NAMBU, Edison Tetsuzo. Manual de Bioética e Biodireito . São Paulo: Atlas, 2009. 

OLIVEIRA, Fátima. Bioética : uma face da cidadania. 2ª ed. São Paulo: Moderna, 2004. 

PONTES, Felipe. Depoimentos de brasileiros que se inscreveram na clínica especializada em morte . In Revista Época. Disponível em Acesso em 23 jun 2012. 

RIBEIRO, Diaulas Costa in Família e Dignidade Humana . Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Família. Organizador Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte. 2005. 

VIEIRA, Oscar Vilhena.  Direitos Fundamentais .  Uma leitura da Jurisprudência do STF .  São Paulo: Ed. Malheiros, 2006. 

Anexo 

SUBSTITUTIVO AO PROJETO DE LEI Nº 6.715, DE 2009 

(Apensos os PL 3002/2008, 5008/2009 e 6544/2009) 

Dispõe sobre os cuidados devidos a pacientes em fase terminal de enfermidade. 

O Congresso Nacional decreta: 

Art. 1º Esta lei dispõe sobre os cuidados devidos a pacientes que se encontrem em fase terminal de enfermidade. 

Art. 2º Todo paciente que se encontra em fase terminal de enfermidade tem direito a cuidados paliativos proporcionais e adequados, sem prejuízo de outros tratamentos que se mostrem necessários e oportunos. 

Parágrafo único. Na aplicação do disposto no  caput , buscar-se-á que o paciente tenha alívio da dor e do sofrimento, preservando-se, sempre que possível, sua lucidez e o convívio familiar e social. 

Art. 3º Para os fins desta lei, considera-se: 

I - paciente em fase terminal de enfermidade: pessoa portadora de enfermidade avançada, progressiva e incurável, com prognóstico de morte iminente e inevitável, em razão de falência grave e irreversível de um ou vários órgãos, e que não apresenta qualquer perspectiva de recuperação do quadro clínico; 

II - cuidados paliativos: medidas que promovem, usualmente com enfoque multiprofissional, a qualidade de vida dos pacientes e o alívio do sofrimento, especialmente relacionadas ao diagnóstico precoce, à avaliação e ao tratamento adequado tanto da dor quanto de outros problemas de natureza física, psicossocial e espiritual; 

III - cuidados básicos, normais ou ordinários: cuidados necessários e indispensáveis à manutenção da vida e da dignidade de qualquer paciente, entre os quais se inserem a alimentação; a hidratação, garantidas as quotas básicas de líquidos, eletrólitos e nutrientes; a higiene; o tratamento da dor e de outros sintomas de sofrimento; e a ventilação não invasiva, quando necessária; 

IV - procedimentos e tratamentos proporcionais: procedimentos ou tratamentos cujo investimento em equipamentos e pessoal mostra-se proporcional aos resultados 

esperados, com relação favorável à qualidade de vida do paciente, e que não impõem aos pacientes sofrimentos ou contrariedades em desproporção com os possíveis benefícios deles decorrentes; 

V - procedimentos e tratamentos desproporcionais: procedimentos ou tratamentos que não preencham os critérios de proporcionalidade expressos no inciso IV deste artigo; 

VI - procedimentos e tratamentos extraordinários: procedimentos ou tratamentos não usuais, inclusive aqueles em fase experimental, cujo único objetivo seja prolongar artificialmente a vida; 

VII - médico assistente: profissional médico responsável pela assistência ao paciente em fase terminal de enfermidade; 

VIII - junta médica especializada: junta médica formada por no mínimo três médicos, de cuja composição façam parte pelo menos um psiquiatra e um médico de especialidade relacionada ao caso clínico específico do paciente, vedada a participação do médico assistente. 

Art. 4º Havendo solicitação do paciente em fase terminal de enfermidade, ou na sua impossibilidade, de sua família ou de seu representante legal, é permitida a limitação ou suspensão, pelo médico assistente, de procedimentos e tratamentos desproporcionais ou extraordinários. 

§1º Na hipótese da impossibilidade de manifestação da vontade do paciente e caso este tenha, anteriormente, enquanto lúcido, se pronunciado contrariamente à limitação ou à suspensão dos procedimentos de que trata o  caput , tal manifestação deverá ser respeitada. 

§2º A solicitação de limitação ou suspensão dos procedimentos de que trata o  caput  será submetida a análise de junta médica especializada, para ratificação ou não da conduta. 

§3º O paciente ou seu representante legal poderá desistir da limitação ou suspensão dos procedimentos de que trata o caput , a qualquer tempo, sem necessidade de justificação. 

Art. 5º O médico assistente tem o dever de: 

I - assegurar-se da existência de doença em fase terminal; 

II - assegurar que o paciente ou seu representante legal receba informações completas sobre o seu caso, que incluam no mínimo: a) diagnóstico; b) prognóstico; c) todas as modalidades terapêuticas existentes para o caso específico; d) alternativas para controle da dor e de outros sintomas do sofrimento. 

III - facultar ao paciente, à sua família ou ao seu representante legal a solicitação de uma segunda opinião médica; 

IV - assegurar o direito a alta hospitalar ao paciente que solicite limitação ou suspensão de procedimentos e tratamentos desproporcionais ou extraordinários. 

Art. 6º Devem ser registrados no prontuário médico do paciente: 

I - a solicitação escrita para limitação ou suspensão de procedimentos e tratamentos considerados desproporcionais ou extraordinários, sempre fundamentada, devendo ser preenchida e assinada pelo paciente, por sua família ou por seu representante legal; 

II – o diagnóstico emitido pelo médico assistente e o provável prognóstico; 

III – o diagnóstico, o prognóstico provável e a opinião da junta médica especializada que ratificou ou não a opinião do médico assistente; 

IV – a descrição dos aconselhamentos feitos ao paciente ou ao seu representante legal. 

Art. 7º Esta Lei entra em vigor noventa dias após sua publicação. 

Texto confeccionado por 

(1)Natália Barroca

Atuações e qualificações 

(1)Graduada em Direito, Pós-graduada lato sensu em Direito Penal e Processual Penal. Atuou como Conciliadora Voluntária pelo Tribunal de Justiça de Pernambuco, Juizado Especial Cível por dois anos. Exerce atualmente o cargo de Secretária Parlamentar (Chefe de Gabinete) na Câmara Municipal do Recife. Lecionou as disciplinas "Instituições de Direito Público e Privado", "Legislação Social e tributária" e atualmente leciona "Direito do Consumidor e Empresarial e "Gestão de Pessoas II", na FAESC - Faculdades da Escada. É professora convidada em Excelência Concursos, lecionando Penal e Processual Penal. É professora convidada da Escola Superior de Advocacia de Pernambuco (Escola Ruy Antunes) da OAB/PE. É professora de Criminologia da especialização em Jornalismo Investigativo da ESURP/PE e na especialização em Direito Penal e Processual Penal da ESA/OAB.

Bibliografia:

BARROCA, Natália. A Eutanásia, a Distanásia e a Ortotanásia na Prática Médica e suas Implicações Jurídicas: A Busca pelo Direito à Morte Digna. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 15 de ago. de 2012.

Disponivel em: . Acesso em: 28 de ago. de 2012.

Considerações pontuais sobre o estelionato e o furto mediante fraude

Consta da nova redação do meu livro, que será em breve lançado pela Editora Freitas Bastos:

"A segunda hipótese do inciso II cuida do furto mediante fraude. O agente, aqui, utiliza um ardil ou um artifício para burlar a vigilância da vítima sobre a coisa e dela se apoderar. O engodo, note-se, não proporciona imediatamente a posse da coisa, caso que configuraria crime de estelionato (artigo 171).[1] Ludibria-se a vítima para que se tenha acesso ao objeto, com a posterior subtração. Já nos deparamos com o caso de um sujeito que, a pretexto de auxiliar uma senhora idosa na operação de um caixa eletrônico, disse-lhe que o dinheiro, após a digitação da senha, sairia em outra máquina. Assim, realizada a operação, a vítima se dirigiu ao caixa indicado pelo agente, aproveitando-se este do distanciamento da lesada para levar consigo o dinheiro sacado. Certamente, o caso é de furto mediante fraude, já que a pessoa lesada não entregou voluntariamente o dinheiro ao agente, mas sim teve a sua vigilância burlada, facilitando a subtração do bem. Suponhamos, todavia, que o sujeito ativo tivesse solicitado à vítima que lhe repassasse parte do dinheiro, justificando com o pagamento de uma taxa a ser recolhida pelo uso do equipamento. Não haveria a subtração caracterizadora do furto, mas sim a concessão de uma vantagem indevida, mediante fraude. Crime de estelionato. De forma clara e concisa, Weber Martins Batista diferencia o furto mediante fraude do estelionato: 'No caso do furto, o artifício é empregado para subtrair a coisa. No estelionato, para recebê-la'.[2]

Acerca do tema em comento, alguns casos enfrentados pela doutrina e pela jurisprudência merecem destaque. A pessoa que, após abastecer seu automóvel em um posto de gasolina, foge sem pagar, comete crime de furto mediante fraude, já que o combustível somente foi colocado no tanque em virtude de um engodo, consistente na alegada intenção de pagar pelo bem. Não se cuida, portanto, nem de furto simples, como preconizado por alguns, tampouco de estelionato, pois, com a fuga, houve subtração do combustível. Se, contudo, o agente adquire um bem, prometendo o pagamento em ocasião posterior e, fraudulentamente, não o efetua, há estelionato, já que a coisa é repassada voluntariamente ao sujeito ativo, não ocorrendo subtração. Configura caso de furto mediante fraude a conduta do agente que, fazendo-se passar por manobrista, recebe o veículo da vítima e foge com o bem. Tal recebimento não induz a tipificação do estelionato, uma vez que o dono não cedeu o veículo ao agente, mas tão-somente o deixou sob sua guarda. O uso de um simulacro de arma de fogo para a intimidação da vítima, ao seu turno, não caracteriza furto fraudulento, apesar do engano a que é levada a vítima. Isso porque, além da fraude, há uma grave ameaça, que configura elementar do crime de roubo. Hungria cita, como exemplo de furto mediante fraude, um caso descrito por Graciliano Ramos em Memórias do Cárcere: o ladrão remove com uma pinça ou estilete a chave deixada internamente na fechadura, derrubando-a sobre um papel estirado por sob a porta, puxando em seguida o papel e, com isso, conseguindo obter a posse da chave.[3] Ousamos discordar do grande criminalista. Não há fraude, ninguém é ludibriado, mas sim habilidade na execução criminosa.

Mais debatido é o caso da subtração de energia. Suponhamos que o agente, montando um 'gato', ou seja, ligando a rede elétrica de sua casa diretamente à fiação existente na rede pública de distribuição, passe a fazer uso da energia sem a sua passagem pelo relógio de medição. Há, evidentemente, crime de furto, pois é subtraído um bem disponibilizado para a população. A hipótese se complica, entretanto, quando, em vez de captar a energia diretamente da rede elétrica, o agente adultera o funcionamento do relógio de medição, fazendo com que indique um consumo menor do que aquele efetivamente verificado. De início, constata-se a utilização de uma fraude na execução do delito. A modificação feita pelo agente é um artifício para ludibriar a empresa concessionária do serviço público. Mas essa fraude configura crime de furto fraudulento ou de estelionato? Weber Martins Batista, escrevendo sobre o tema, diz haver estelionato. Sustenta sua posição asseverando que não há subtração, mas a entrega livre do bem, embora viciada pela fraude.[4] Discordam Paulo José da Costa Jr. e Álvaro Mayrink. Para o primeiro autor, 'na espécie apresentada, o que se verifica é o furto qualificado pela fraude, que se distingue do ardil que integra o estelionato'.[5] Já o segundo jurista aduz que, no caso, a retirada da coisa é feita sem a concordância da vítima, caracterizando a subtração.[6] Pensamos que a hipótese importa crime de estelionato. Há, sim, a entrega voluntária da coisa ao agente. A empresa concessionária realiza a instalação elétrica e coloca a energia à disposição do consumidor, limitando-se a constatar, regularmente, o quanto de energia foi consumido. A fraude, assim, não incide sobre o fornecimento, mas sobre a cobrança futura. Adulterado ou não o marcador, a captação do bem se dá da mesma forma, iludindo-se apenas a aferição do consumo. Não há subtração, mas recebimento da energia. Pode ser adotado o mesmo entendimento nos casos de adulteração em bomba de combustível, de fornecimento de gás etc.

Mostra-se relevante, ainda, a atualíssima discussão acerca das transferências bancárias fraudulentas, dos saques em conta-corrente mediante uso de cartões eletrônicos obtidos mediante ardil e condutas afins. Caso comum é aquele em que o sujeito ativo vai à casa da vítima, normalmente uma pessoa idosa, passando-se por funcionário público ou empregado de alguma instituição financeira, justificando sua presença pela necessidade de um 'recadastramento'. Depois de questioná-la sobre seus dados qualificativos, solicita a apresentação do cartão bancário e o fornecimento da respectiva senha, devolvendo à vítima um cartão parecido com o original. Em seguida, o agente vai a uma agência bancária e saca a quantia depositada na conta do ingênuo lesado. Trata-se de furto fraudulento, uma vez que um engodo é usado para que se conquiste acesso ao depósito bancário, sendo a quantia subtraída invito domino. Entretanto, se o agente usar o cartão eletrônico para a contratação de um empréstimo junto à instituição financeira, passando-se por titular da conta, o crime é de estelionato, pois o lesado é a instituição financeira ludibriada para pensar que contratava com pessoa distinta do criminoso, a qual lhe fornece a vantagem indevida. Há furto mediante fraude, também, quando o agente capta informações bancárias da vítima através de um software malicioso, sorrateiramente instalado em seu computador (phishing), e depois emprega os dados para a realização de transferências eletrônicas. Já o uso de cartões de crédito 'clonados' caracteriza estelionato, pois o lesado é o estabalacimento comercial em que trabalha o empregado iludido.

Para que incida a qualificadora, pode ser usada a fraude em qualquer momento do iter criminis, desde os atos preparatórios (o agente que se disfarça para penetrar na casa da vítima, por exemplo) até os executórios (um dos coautores distrai a vítima para que o outro se apodere da coisa, v. g.). Naturalmente, uma vez consumado o furto, não há relevância no engodo (portando a res furtiva depois da subtração, o agente usa um ardil para enganar o policial que, suspeitando de sua conduta, o aborda)."

Sobre o tema, merecem destaque alguns casos peculiares, que suscitam dúvidas mais pela falta de uma observação atenta do que pela ausência de lastro científico:

a) Uso fraudulento de cheques: se o cheque é emitido para pagamentos em estabelecimentos comerciais (por exemplo, a aquisição de eletrodomésticos em uma loja), o crime é de estelionato, pois a vantagem indevida (mercadoria) é dada ao estelionatário em troca de uma contrapartida fajuta. O mesmo ocorre se o título fraudulento é usado para movimentar diretamente a conta de um correntista desavisado (por exemplo, cheque com assinatura falsificada ou valores adulterados para depósito em conta do criminoso ou para saque), pois a vantagem, embora não concedida, somente é obtida depois de ludibriado o funcionário do banco, que autoriza a transação, concedendo a vantagem ao criminoso.

b) Locação de automóveis mediante apresentação de documentação falsa, com posterior desaparecimento do veículo: há estelionato. O dolo ab initio exclui qualquer possibilidade de apropriação indébita. Nesse caso, o produto do crime (automóvel) é entregue ao autor pela empresa, que acaba lesada pela não-devolução, em que pese a promessa de restitui-lo. Situação diferente é a do veículo subtraído durante um test drive: "Segundo entendimento desta Corte, para fins de pagamento de seguro, ocorre furto mediante fraude, e não estelionato, o agente que, a pretexto de testar veículo posto à venda, o subtrai (STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 672987 MT 2004/0083646-3 - Órgão Julgador: T4  - QUARTA TURMA - Relator: Ministro JORGE SCARTEZZINI – Data do Julgamento: 25/09/2006)."

c) Movimentação eletrônica fraudulenta de contas: saques e transferências configuram furto. Empréstimos contraídos, pagamentos e condutas assemelhadas, estelionato (ver texto supra).

Abraços a todos.

_____________

[1] STJ, Informativo nº 453: “A Turma deu provimento ao recurso especial para subsumir a conduta do recorrido ao delito de furto qualificado pela fraude (art. 155, § 4º, II, do CP), não ao de estelionato (art. 171 do CP). In casu, o réu, como gerente de instituição financeira, falsificou assinaturas em cheques de titularidade de correntistas com os quais, por sua função, mantinha relação de confiança, o que possibilitou a subtração, sem obstáculo, de valores que se encontravam depositados em nome deles. Para o Min. Relator, a fraude foi utilizada para burlar a vigilância das vítimas, não para induzi-las a entregar voluntariamente a res” (REsp 1.173.194-SC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 26/10/2010).

[2] MARTINS BATISTA, Weber. O furto e o roubo…, op. cit., p. 141. O autor cita um caso julgado pelo TACrimSP (JUTA, 69/353), em que duas pessoas, em comum acordo com a caixa de um supermercado, levavam várias mercadorias a esta, que, registrando somente algumas, permitia que as excedentes fossem levadas. A decisão, correta, foi pela tipificação do furto mediante fraude, já que a vontade do titular do bem (no caso, a empresa) não foi viciada para entregar espontaneamente a res furtiva para os agentes. Ao contrário, ignorava-se o ocorrido, caracterizando o furto em virtude da subtração. O STJ, em acórdão de lavra do Ministro Vicente Leal, tratou de definir os limites do furto fraudulento e do estelionato: “No crime de estelionato a fraude antecede o apossamento da coisa e é causa para ludibriar sua entrega pela vítima, enquanto no furto qualificado pela fraude, o artifício malicioso é empregado para iludir a vigilância ou a atenção. Ocorre furto mediante fraude e não estelionato nas hipóteses de subtração de veículo posto à venda mediante solicitação ardil de teste experimental ou mediante artifício que leve a vítima a descer do carro. Habeas corpus denegado” (HC 8179/GO – 6ª Turma).

[3] HUNGRIA, Nélson. Comentários…, op. cit., v. VII, p. 43.

[4] MARTINS BATISTA, Weber. O furto e o roubo…, op. cit., p. 149. A mesma posição é adotada por Fernando Capez (Curso…, op. cit., p. 363).

[5] COSTA JR., Paulo José da. Comentários…, op. cit., p. 470.

[6] MAYRINK DA COSTA, Álvaro. Direito penal…, op. cit., p. 634.