sexta-feira, 5 de setembro de 2014

Considerações jurídico-penais sobre notícias de O Globo de domingo (31/08/2014)

1- INJÚRIA POR PRECONCEITO E SUBSIDIARIEDADE


Incompatibilidade de gênios. Essa é minha relação com Renato Maurício Prado. Talvez eu seja chato, talvez ele o seja. Mas tenho consciência de minha extrema má-vontade com sua coluna. Contudo, neste domingo ele acertou em cheio, ao tratar das manifestações racistas ocorridas em jogo do Grêmio. Sinteticamente, o colunista, após repudiar o ocorrido, se mostra incomodado com a agressividade dos comentários sobre o caso nas redes sociais. Tem ele absoluta razão. Fica claro que a resposta a prolações odiosas é o incremento do ódio. E isso nos leva a refletir sobre a utópica intervenção penal mínima. 

Diz-se que o Direito Penal é subsidiário porquanto encerre a mais drástica das formas de controle social, uma vez que nenhuma outra apresenta tão intensas repercussões à esfera de liberdades individuais. A assertiva, contudo, vem perdendo força ante à realidade. No caso em apreço, a jovem flagrada ofendendo um jogador, se levada a Juízo, sujeitar-se-ia a uma pena privativa de liberdade de um a três anos de reclusão e multa. Ou seja, pela pena mínima seria teoricamente possível a suspensão condicional do processo. Superada a suspensão, ainda que condenada, a autora certamente escaparia à prisão, substituída por pena restritiva de direitos. Não se deve perder de vista, também, que a infração penal foi multitudinária (se é que a autora é tão preconceituosa como apregoado, parecendo mais que apenas "entrou na onda", embora de forma lamentável, para desestabilizar o jogador rival). 

Vejamos agora as consequências por ela já suportadas: execração pública; apedrejamento de sua casa; demissão do trabalho. Consequências cumulativas mais severas do que as possivelmente advindas da seara penal, algumas das quais, inclusive, por seu caráter infamante, seriam consideradas inconstitucionais se erigidas à categoria de penas. Foi a autora eleita para que a sociedade, contra ela vociferando, expie seus próprios preconceitos e, uma vez saciada, continue encobrindo situações de preconceito sensivelmente mais graves. Merece ela punição por seu arroubo racista? Sem dúvida, mas não pela sanha do justiçamento social informatizado e populista (ao qual se seguem, no mais das vezes, os populismos policial, ministerial e judicial). As punições sociais informais, diga-se, roubaram o lugar do Direito Penal na escala de dramaticidade sancionatória, ao menos nesse caso. Ademais, outra vez se percebe a falha do ramo da ciência jurídica em atingir uma de suas finalidades, qual seja, a de prevenir a vingança privada.


2- A INCRIMINAÇÃO DA BIGAMIA CONSENTIDA É PENALMENTE JUSTIFICÁVEL?


No Estado de Utah (EUA), conhecido pela grande concentração de mórmons, especialmente em Salt Lake City, a Justiça decidiu que a coabitação poligâmica é legal, a despeito das leis estaduais sobre o tema. Apenas o casamento entre mais de duas pessoas continua proibido. Dessa forma, atendeu-se ao pleito de certa corrente da Igreja de Jesus Cristo dos Santos dos Últimos Dias - uma dissidência, é verdade -, cujos integrantes mantêm o dogma do casamento plural, tal como preconizado por Joseph Smith, fundador da seita.

Em terras brasileiras, igualmente, a manutenção simultânea de dois ou mais vínculos matrimoniais importa crime (de bigamia), embora a coabitação seja penalmente admitida. Abstraindo as questões religiosas incidentes sobre o tema, questiona-se: se todos os envolvidos estão de comum acordo - isto é, se ninguém é enganado - se justifica a incriminação da bigamia?

A resposta não pode escapar à análise da objetividade jurídica do delito. Consoante PIERANGELI, "a tutela jurídica recai sobre a legalidade do casamento, ou, na expressão de Noronha, 'com a punição da bigamia o Código tutela a ordem jurídica matrimonial que se assenta no casamento monogâmico', que é a regra entre os países em que vigora a civilização cristã." Prossegue o autor: "O bem juridicamente protegido, portanto, encontra-se regulado no Código Civil (Livro IV, Título I, subtítulo I), com especial destaque para os impedimentos matrimoniais (art. 1.521). Podemos, pois, concluir que a tutela jurídica se faz sobre a organização familiar e, muito especialmente, sobre a ordem jurídica matrimonial. Como ensina Manzini, 'o objeto da tutela jurídico-penal é o interesse social em garantir os bens jurídicos bons costumes e ordem familiar, particularmente o instituto da monogamia.'" [1] 

Ressaltemos algumas das expressões utilizadas: monogamia; civilização cristã; bons costumes; ordem familiar.  Ou seja, invariavelmente a incriminação recai sobre objetos que não deveriam (ou, mesmo, não poderiam) ser penalmente tutelados. Afinal, por que a monogamia merece a proteção estatal? Obviamente, temos aqui um dogma social impregnado por religiosidade, de modo que "casamento monogâmico" e "civilização cristã" são termos que devem ser lidos em conjunto. Isso significa que, em boa parte, a objetividade jurídica da bigamia é inspirada por uma doutrina religiosa, que, embora professada pela maioria da sociedade e considerada como um parâmetro de moralidade (e aqui já incluímos também os mencionados "bons costumes"), vai de encontro ao princípio da ofensividade. Nesse mesmo sentido se pronuncia GIOVANE SANTIN: "É notório que o tema envolve questões culturais, morais e religiosas, razão pela qual entendemos que nos crimes contra a família previstos no Código Penal Brasileiro há uma excessiva invasão do Estado no âmbito familiar, o que pode gerar sérias consequências sociais e político criminais, além de violar o princípio da secularização." [2] A liberdade de crença e religião, estabelecida no artigo 5º, VI, da CF, fixa não apenas que ninguém pode ser forçado a contrariar sua crença religiosa, mas também que o Estado não pode prescrever determinadas crenças ou proscrever outras. Como bem assinala GEORGE MARMELSTEIN, "não são apenas os grupos religiosos tradicionais que gozam de proteção, mas até mesmo os mais heterodoxos." [3] 

Assim, por si só a proibição aos matrimônios plurais é questionável, especificamente quando grupos religiosos adotam a postura como parte de sua crença, uma vez que, sendo os vínculos conhecidos e aceitos por todos os envolvidos, não se percebe qual seria o temido grau de afetação social da prática, a ponto de restringir um direito fundamental. Se tivermos em mente, ainda, que o direito penal não pode se prestar à salvaguarda de ideologias, ou mesmo criminalizar modos de vida, cristalino fica o anacronismo da incriminação. Resta, por conseguinte, a análise da "organização familiar" como bem jurídico a ser tutelado, uma vez que a Constituição Federal informa gozar a família de especial proteção (artigo 226). Ora, ainda que a bigamia consentida pelos envolvidos possa afetar a família, tal como definida pelo Estado - o que cremos razoável apenas quando a conduta é fraudulenta -, o Direito Civil pode perfeitamente cuidar do tema, em homenagem à subsidiariedade penal.[4] Resumidamente, fica claro que os "Crimes contra o Casamento" imprescindem de revisão legislativa.


3- APROPRIAÇÃO DE COISA ACHADA E ERRO DE PROIBIÇÃO


A Revista O Globo trouxe interessante matéria de capa, intitulada "Fé no Mar", sobre caçadores de tesouros, verdadeiros garimpeiros dos mares cariocas, os quais se dedicam a encontrar bens perdidos por incautos nas praias, com consequente apropriação e revenda do material arrecadado. Outrora havia lido algo semelhante sobre garimpeiros das areias. Na época, reservei a reportagem para comentários futuros, mas, como invariavelmente ocorre, até hoje não sei onde a coloquei. De toda sorte, em ambos os casos os textos eram sobre aspectos curiosos da prática e tinham um tom mais elogioso do que recriminador. Contudo, a conduta é tipificada como crime, previsto no artigo 169, p. único, II, do Código Penal. Inquestionável a pertinência da opção legislativa quando identificável o proprietário da coisa perdida, impossibilitado de reaver seu patrimônio porque a ambição superou o altruísmo da devolução. No entanto, beira o ridículo quando impossível a identificação do dono do bem. 

Felizmente, é razoável o afastamento do caráter criminoso da conduta por erro de proibição. Acerca do assunto, já me manifestei no livro "Crimes Contra o Patrimônio" (Editora Freitas Bastos): "Interessante salientar que a apropriação de coisa achada é um excelente exemplo de caracterização possível do erro de proibição. A lei penal, por presunção inafastável, é do conhecimento de todos, a ninguém sendo permitido alegar a ignorância como escusa para seu comportamento (artigo 21, 1ª parte, CP). Entretanto, sabendo que o senso comum, em muitos casos, afasta a consciência sobre a ilicitude de um fato típico, o legislador houve por bem normatizar o erro de proibição, consistente em uma falsa representação da realidade, não na ignorância. Humberto Fernandes de Moura escreveu sobre o tema,  traçando um paralelo com o ditado popular 'achado não é roubado'. Em sua argumentação, o jurista traz à baila a teoria da representação social, pela qual certos 'saberes populares' e o senso comum servem de base para a interpretação e a construção do real. As representações sociais acabam por integrar os chamados universos consensuais, em que, aliadas às práticas costumeiras, se contrapõem aos universos reificados, berço das ciências e que nem sempre encontram projeção sobre o senso comum. É certo que a tipificação de condutas ingressa, desde logo, em um universo reificado, mas somente a sua divulgação pode fazer com que sejam reconhecidas como delituosas pela coletividade, o que ocorre em crimes corriqueiros, como o roubo ou o estupro. Em outros casos, a ciência coletiva da incriminação de certa conduta é tão restrita que as práticas usuais levam o indivíduo a crer que sua prática é tolerada pelo direito. Suponhamos o seguinte: uma pessoa, ao caminhar pela rua, vê, perdido, um cordão de ouro, sem qualquer característica que permita a identificação de seu proprietário. É de se esperar que esta pessoa leve a coisa achada para alguma autoridade pública? E em se tratando de uma nota de dinheiro? Infere-se como possível, nas hipóteses, o erro de proibição, que não ocorreria, v. g., no encontro de uma carteira contendo dinheiro e os documentos de seu proprietário, pois, nesse caso, a ética social recomenda a sua imediata restituição." [5] HANS WELZEL assim se pronunciava: "Objeto do juízo de reprovabilidade da culpabilidade é a resolução de vontade antijurídica; esta é reprovável ao autor na medida em que podia ter consciência da antijuridicidade de sua ação e em que essa consciência podia converter-se num contramotivo determinante dos fins." [6] O que só se opera, por óbvio, dentro da "capacidade de conhecimento ético-social".[7] 

Assim, podem os garimpeiros continuar despertando a curiosidade de reportagens sazonais, sem receio de se verem punidos por infrações obscuras.

__________

[1] PERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte especial. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. v. 2. p.541.
[2] SANTIN, Giovane. Curso de Direito Penal: parte especial. Coord. Paulo Queiroz. Salvador: JusPodivm, 2013. v. 2. p. 597.
[3] MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. 4.ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 107.
[4] Nesse sentido, Giovane Santin. Op. cit., p. 598.
[5] GILABERTE, Bruno. Crimes contra o Patrimônio. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2013.
[6] WELZEL, Hans. O Novo Sistema Jurídico-Penal: uma introdução à doutrina da ação finalista. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. p. 123.
[7] IDEM, ibidem, p. 118.

sábado, 21 de junho de 2014

Prescrição nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes (trecho do livro)

Com o encaminhamento dos originais do livro "Crimes Contra a Dignidade Sexual" à editora para diagramação e futuro lançamento do terceiro volume da série "Crimes em Espécie", transcrevo aqui pela última vez mais um trecho da obra. Agora é só aguardar a chegada do livro às lojas. Abraços a todos!

A Lei nº 12.650, de 2012, inovou o regramento da prescrição no Brasil, modificando o teor do artigo 111 do Código Penal. O dispositivo, que trata do termo inicial do prazo prescricional, prevê, como regra, o início de seu cômputo com a consumação do crime (I). Em caso de crime tentado, o prazo começa a correr com a prática do último ato executório (II). Apenas dois incisos traziam exceções à regra geral: nos crimes permanentes, o termo inicial é a data da cessação da permanência (III); e, nas hipóteses de bigamia e de falsificação ou alteração de registro civil, quando o fato se tornou conhecido (IV). [*]  A mencionada lei inseriu no artigo 111 o inciso V, assim redigido: “Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: (...) V - nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos neste Código ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal.” Ou seja, temos mais uma exceção positivada.

De início, cumpre ressaltar que o novo marco inicial do prazo prescricional não se aplica apenas aos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes do Código Penal. Ou seja, o inciso V não cobre apenas o Capítulo II do Título VI da Parte Especial do Código Penal. Ao se referir a crimes “previstos neste Código ou em legislação especial”, fica claro que a alteração alcança todos os crimes praticados contra crianças ou adolescentes que tenham a dignidade sexual como bem jurídico tutelado, como, por exemplo, os crimes previstos nos artigos 240 a 241-D do ECA.

Com a recente normatização, que por importar tratamento mais severo ao autor do crime deve ser considerada irretroativa, a prescrição só começa a correr nos crimes mencionados quando a vítima completa dezoito anos. Cuida-se de regra protetiva da criança e do adolescente, que, muitas vezes, por medo, vergonha ou falta de apoio familiar, se sentem tolhidos em revelar a ocorrência do crime sexual. Assim, estende-se a oportunidade de agir, com a consequente notícia do fato criminoso, a período posterior ao da maioridade. Assim, suponhamos que determinada criança, contando com oito anos de idade, seja molestada sexualmente por um parente, este um adulto de dezoito anos, não revelando o fato aos pais, por vergonha. Caracterizado o crime de estupro de vulnerável, percebemos que o prazo da prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato é fixado em vinte anos. No entanto, como o autor possui idade entre dezoito e vinte e um anos, o prazo é reduzido da metade (dez anos). Ao completar dezoito anos de idade, a vítima, ora mais segura, decide por narrar o crime. Adotada a consumação do delito como termo inicial, como previa originalmente o artigo 111 do CP, constatar-se-ia sua prescrição. Contudo, pela nova regra, apenas na data do aniversário de dezoito anos da vítima o prazo teria início. Ou seja, o autor ainda poderia responder criminalmente por sua conduta.

O problema surge quando analisamos a parte final do dispositivo: “salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal”. Caso haja propositura da ação contra o autor do crime antes de a vítima completar dezoito anos, a exceção prevista no inciso V deixa de valer. Nesse caso, já não se justifica a proteção intensificada ditada pelo dispositivo. Todavia, em sendo proposta a ação penal, qual será o termo inicial do prazo prescricional? Vamos tomar o crime do artigo 218-A como exemplo. As pessoas envolvidas são as mesmas do exemplo anterior, ou seja, a vítima é uma criança de oito anos de idade e o autor, pessoa com dezoito anos. A pena máxima de quatro anos, cominada como limite máximo ao citado delito, tem prazo prescricional de oito anos. Como o autor é menor de vinte e um anos, o prazo é reduzido para quatro anos. Ao completar quatorze anos, a vítima revela o ocorrido e o fato é levado ao conhecimento do Ministério Público, que oferece denúncia contra o autor. Dias depois, a denúncia é recebida. Nesse caso, quando se considera iniciado o curso do prazo prescricional? São três as orientações possíveis: (a) com a consumação do crime; (b) com a propositura da ação pelo Ministério Público; e (c) com o recebimento da denúncia pelo Magistrado. Filiamo-nos à segunda posição. A data da consumação do crime tem um embasamento teórico razoável, fundado na negação à exceção. Ora, se o início do prazo prescricional aos dezoito anos completados pela vítima é uma exceção à regra geral, sua negação gera o restabelecimento da regra. Essa posição, no entanto, tem um problema prático, que ilustraremos com base no exemplo dado: se o Ministério Público denunciasse o autor do crime do artigo 218-A tão logo cientificado pela vítima, o crime já estaria prescrito. Isso porque o prazo estaria em curso desde a data da consumação do crime, ou seja, seis anos antes. Por conseguinte, teria que esperar, o Ministério Público, para oferecer a ação penal somente depois que a vítima completasse dezoito anos, garantindo a inexistência da extinção da punibilidade, o que soa absurdo. Todavia, cremos que essa posição não deve prosperar. Isso porque a parte final do inciso V não é negativa total da exceção, mas sim estabelece outra: o início do prazo prescricional a partir da propositura da ação penal. Não verificamos pertinência também na terceira posição, que faz uma analogia com o disposto no artigo 117, I, do CP. Não temos, no artigo 111, V, uma causa interruptiva da prescrição, não havendo qualquer problema em o legislador estabelecer hipóteses diferentes de incidência nos dois dispositivos. Parece-nos, ao contrário, que o novo inciso é bem claro em sua redação, sendo certo que a interpretação literal parece a mais plausível.

__________
[*] Evidentemente, tratamos aqui apenas das situações previstas no artigo 111 do CP. Deixamos propositalmente de abordar casos tratados unicamente pela doutrina e jurisprudência (crimes habituais, por exemplo) ou versados em leis especiais.

quinta-feira, 8 de maio de 2014

Há crime de desobediência no descumprimento de medidas protetivas?

Um dos assuntos que mais enseja discussões e posicionamentos díspares entre os intérpretes do Direito, principalmente no que concerne aos crimes em espécie, diz respeito ao delito de desobediência (artigo 330 do Código Penal), tomando como hipótese de enquadramento típico o descumprimento de ordens judiciais. A questão ganhou ainda especial relevância após a edição da Lei nº 11.340 de 2006 e a consectária especificação de medidas protetivas de urgência, impostas em decisões emanadas por varas especializadas. Sobre o tema, decidiu recentemente o STJ, em acórdão ora transcrito:

“PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA DE URGÊNCIA PREVISTA NA LEI MARIA DA PENHA. COMINAÇÃO DE PENA PECUNIÁRIA OU POSSIBILIDADE DE DECRETAÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA. INEXISTÊNCIA DE CRIME. 1. A previsão em lei de penalidade administrativa ou civil para a hipótese de desobediência a ordem legal afasta o crime previsto no art. 330 do Código Penal, salvo a ressalva expressa de cumulação (doutrina e jurisprudência). 2. Tendo sido cominada, com fulcro no art. 22, § 4º, da Lei n. 11.340⁄2006, sanção pecuniária para o caso de inexecução de medida protetiva de urgência, o descumprimento não enseja a prática do crime de desobediência. 3. Há exclusão do crime do art. 330 do Código Penal também em caso de previsão em lei de sanção de natureza processual penal (doutrina e jurisprudência). Dessa forma, se o caso admitir a decretação da prisão preventiva com base no art. 313, III, do Código de Processo Penal, não há falar na prática do referido crime. 4. Recurso especial provido” (REsp nº 1.374.653/MG, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julg. em 11/03/2014).

A compreensão do posicionamento esposado pela Corte passa pela compreensão do teor princípio da subsidiariedade – um dos aspectos do princípio da intervenção mínima – e dos casos em que o descumprimento de uma decisão judicial poderá redundar em crime de desobediência, situações das quais passaremos a nos ocupar doravante.

1- A DESOBEDIÊNCIA E A SUBSIDIARIEDADE DO DIREITO PENAL

Afirma-se que o crime de desobediência, por natureza, comporta alguns dos mais evidentes exemplos de aplicação do princípio da subsidiariedade. Não se trata aqui da subsidiariedade atinente ao concurso aparente de normas, mas dela como princípio-geral do Direito Penal, colocando-o como a última das formas de controle social.

O Direito Penal representa a forma mais drástica de intromissão do Estado na esfera de liberdades de um indivíduo. E, como tal, exige aplicação temperada, para que não represente um mal maior do que aquele que se pretende combater. Justamente por isso, mister uma seleção cuidadosa dos objetos de salvaguarda da norma, para que apenas interesses especialmente relevantes sejam tutelados. Outrossim, apenas as condutas que representem um ataque intenso à objetividade jurídica merecerão que deles se ocupe o Direito Penal. E finalmente, se outras formas de controle social se mostrarem aptas à resolução do evento, devem elas ter primazia, evitando-se a imposição de penas. Pode-se concluir, por conseguinte, que as situações que não demonstrem elevado risco à coesão social são indiferentes penais, donde surge o princípio da intervenção mínima. Cuidando deste princípio, Santiago Mir Puig ensina ser ele integrado pelos postulados da subsidiariedade e da fragmentariedade, este significando que “el Derecho penal no ha de sancionar todas las conductas lesivas de los bienes que protege, sino sólo las modalidades de ataque más peligrosas para ellos”; já em relação àquele, diz o autor que “para proteger los intereses sociales el Estado debe agotar los medios menos lesivos que el Derecho penal antes de acudir a éste, que en este sentido debe constituir un arma subsidiaria, una ultima ratio.” [1] Impõe-se a intervenção mínima ao Direito Penal em virtude daquilo que Mir Puig denomina economia social, ou seja, busca-se o maior bem social, ao menor custo social. [2]. Luiz Regis Prado, ao tratar do tema, esclarece que o princípio da intervenção mínima é uma “orientação de Política Criminal restritiva do jus puniendi e deriva da própria natureza do Direito Penal e da concepção material de Estado de Direito.” [3] Em lição sobre a fragmentariedade penal, mas cuja autoridade pode ser transportada para a intervenção mínima como um todo, o festejado jurista afirma que o Direto Penal é corretamente mantido como um “arquipélago de pequenas ilhas no grande mar do penalmente indiferente”, o que, antes de significar omissão na salvaguarda de bens e valores e na busca de determinados fins, revela-se como um limite necessário ao “totalitarismo de tutela”. [4]

Tem-se, pois, a subsidiariedade como característica inerente a um Direito Penal que se pretenda respeitador dos direitos fundamentais, cumprindo-se uma das missões básicas a que se propõe sua moderna base dogmática, que é a de servir como um instrumento de proteção não apenas da sociedade, mas também como um sistema de garantias do indivíduo contra o arbítrio estatal. Assim, e em compasso com este predicado, vêm os tribunais optando pela solução de casos que aparentemente se subsumam à norma penal na esfera civilista, ou pelas regras que regulamentam as relações trabalhistas, ou, ainda, através de disposições de Direito Administrativo, quando estes meios se mostram eficazes. 

2- A DESOBEDIÊNCIA E O DESCUMPRIMENTO DE DECISÕES JUDICIAIS

Explicitado o conteúdo do princípio da subsidiariedade e visto que o crime de desobediência só resta caracterizado em situações específicas, fica a pergunta: quando o descumprimento a uma decisão judicial poderá ensejar subsunção típica imediata no mencionado dispositivo?

Primeiramente deve ser gizado que, assim como nas obrigações em geral estatuídas por lei, caso a ordem comine astreintes, busca e apreensão ou outra forma de sanção em caso de inobservância, restará afastada a possibilidade de caracterização do delito, em virtude da desnecessidade da intervenção penal. Suponhamos, entretanto, que o magistrado, além de fixar meios coercitivos de natureza patrimonial na sentença, faça expressa ressalva ao crime do artigo 330 do Código Penal em caso de descumprimento. Essa dicção será ineficaz, não se prestando ao fim colimado (a cumulação de sanções só seria pertinente mediante expressa previsão legal).

Fica fácil perceber, portanto, que o crime de desobediência não se opera automaticamente em caso de descumprimento consciente e voluntário de decisões judiciais. A regra, aliás, é a não-caracterização. Só teremos conduta criminosa em caso de descumprimento de decisões mandamentais ou se o magistrado expressamente indica essa possibilidade na sentença, mas sem que haja a imposição de medidas coercitivas de natureza diversa (civil, processual administrativa etc.). No que se refere às decisões proferidas em mandado de segurança, consoante o artigo 26 da Lei nº 12.016 de 2009, há previsão expressa de adequação típica do descumprimento ao artigo 330 do CP, mesmo com a imposição cumulativa de outras sanções: “Constitui crime de desobediência, nos termos do art.330 do Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940, o não cumprimento das decisões judiciais proferidas em mandado de segurança, sem prejuízo das sanções administrativas e da aplicação da Lei nº1.079, de 10 de abril de 1950, quando cabíveis.”

Há se observar, ainda, a existência de tipos especiais de desobediência a ordens judiciais na legislação extravagante. É o caso dos artigos 100, IV, e 101 do Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741 de 2003), por exemplo, que prevalecem sobre a forma genérica em virtude do princípio da especialidade.

Relevante ainda uma breve menção ao artigo 359 do Código Penal. Majoritariamente, pugna-se pelo reconhecimento do delito contra a administração da Justiça apenas quando desobedecida decisão sobre efeitos secundários extrapenais da sentença condenatória, previstos no artigo 92 do Código Penal. Ou seja, imprescindível seja prolatada uma sentença de natureza penal, não cível, conforme já decidiu o STF: “O crime definido no artigo 359 do CP pressupõe decisão de natureza penal e não cível” (RT 79/401). [5] Ivan Luiz da Silva, contudo, adota orientação oposta: “Não obstante seja entendimento de que o tipo penal do art. 359 se refere à decisão que impunha penas acessórias (revogadas na atualidade) ou aos efeitos penais do art. 92 do Código Penal, impende destacar que a descrição típica não distingue entre decisão criminal e decisão cível para efeitos de configuração do delito." [6]

3- JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA

Em que pese a exposição feita, é certo que a jurisprudência ainda se mostra insegura quanto ao tema. Não se pretende, neste artigo, a veiculação de verdades absolutas. Assim, trazemos à colação alguns julgados, visando a estimular o debate:

“APELAÇÃO CRIME. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PLEITO DE CONDENAÇÃO DO ACUSADO PELOS CRIMES CAPITULADOS NOS ARTIGOS 147 E 359 DO CÓDIGO PENAL. PARCIAL ACOLHIMENTO. AMEAÇA - VIOLÊNCIA DOMÉSTICA - AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS - PALAVRA DA VÍTIMA AMPARADA NO CONJUNTO PROBATÓRIO CONTIDO NOS AUTOS. ART. 359 DO CÓDIGO PENAL – ADEQUAÇÃO TÍPICA INCORRETA - POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO EM SEGUNDO GRAU, VIA EMENDATIO LIBELLI, NOS TERMOS DO ART. 383, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, PARA O CRIME DE DESOBEDIÊNCIA (ART. 330 DO CÓDIGO PENAL) - DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA FIXADAS EM RAZÃO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA DAS QUAIS TINHA O OFENSOR INEQUÍVOCA CIÊNCIA – CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA O ÉDITO CONDENATÓRIO. PRETENSÃO DE CONDENAÇÃO ACOLHIDA. RECURSO PROVIDO, PARA CONDENAR O APELADO COMO INCURSO NAS SANÇÕES DO ART. 147 E ART. 330 DO CÓDIGO PENAL” (TJPR, Ap. Crim. nº 890.743-3, rel. Des. Macedo Pacheco, rev. Des. Antônio Loyola Vieira, julg. em 29/11/2012).

“APELAÇÃO CRIME. AMEAÇA E DESACATO PROVA TESTEMUNHAL. AUTORIA COMPROVADA. IMPROVIMENTO. DESOBEDIÊNCIA Á MEDIDAS PROTETIVAS. ATIPICIDADE. RECURSO DEFENSIVO PROVIDO PARCIALMENTE, POR MAIORIA. 1. O depoimento da vítima e da policial que atendeu as ocorrências é suficiente para comprovar a autoria dos crimes por parte do acusado. 2. O descumprimento de medidas protetivas deferidas em favor da vítima, com base na Lei Maria da Penha, não caracteriza os crimes de desobediência ou desobediência a decisão judicial sobre perda ou suspensão de direito, previstos respectivamente nos artigos 330 e 359, ambos do Código Penal, pois as medidas protetivas previstas na Lei 11.340/2006 são cautelares e visam proteger as vítimas de abuso por parte de seus agressores. Tais medidas são progressivas, podendo evoluir até a prisão preventiva caso as mais brandas se mostrem insuficientes para proteger a ofendida. Recurso defensivo provido parcialmente para absolver o réu, vencido o relator nesta parte” (TJRS, ACR 70044647188 RS, Quarta Câmara Criminal, rel. Des. Gaspar Marques Batista, julg. em 27/09/2012).

“PENAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA DE URGÊNCIA. CRIME DE DESOBEDIÊNCIA. ART. 330, DO CP. PRETENDIDA CONDENAÇÃO PELO ARTIGO 359, DO CP. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. 1. O DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL, PROFERIDA EM SEDE DE MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA (LEI Nº 11.340/06), PROIBINDO O AUTOR DE MANTER QUALQUER CONTATO OU APROXIMAÇÃO COM A VÍTIMA, CARACTERIZA O DELITO DE DESOBEDIÊNCIA PREVISTO NO ARTIGO 330, DO CP. 2. INVIÁVEL A PRETENDIDA CONDENAÇÃO PELO CRIME CAPITULADO NO ARTIGO 359, DO ESTATUTO REPRESSIVO, VEZ QUE A SITUAÇÃO DE MARIDO OU COMPANHEIRO NÃO CONSTITUI FUNÇÃO, ATIVIDADE, DIREITO, AUTORIDADE OU MÚNUS, NO SENTIDO LITERAL DA LEI. 3. RECURSO DA ACUSAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO” (TJDF, APR 276990520118070003 DF 0027699-05.2011.807.0003, 3ª Turma Criminal, rel. Des. Jesuino Rissato, julg. em 29/03/2012).

“APELAÇÃO-CRIME. DESOBEDIÊNCIA. LEI MARIA DA PENHA. TIPICIDADE. INSTAURAÇÃO DA AÇÃO PENAL. Não apenas o aumento da vulnerabilidade da mulher deve ser levado em conta para o reconhecimento da tipicidade das condutas do agente que descumprir as medidas protetivas previstas na Lei Maria da Penha, nas sanções do artigo 359, do Código Penal, como também a necessidade de atendimento à tutela jurisdicional, garantindo o prestígio à moralidade e probidade administrativa. APELAÇÃO PROVIDA” (TJRS, Ap. Crim. nº 70057013179, Quarta Câmara Criminal, Rel. Des. Rogerio Gesta Leal, julg. em 28/11/2013).

“DESOBEDIÊNCIA A DECISÃO JUDICIAL SOBRE PERDA OU SUSPENSÃO DE DIREITO (ARTIGO 359 DO CÓDIGO PENAL). DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS PREVISTAS NA LEI 11.340/2006. ALEGADA CARACTERIZAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 330 DO ESTATUTO REPRESSIVO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. INCIDÊNCIA DO TIPO ESPECÍFICO DISPOSTO NO ARTIGO 359. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. Da leitura do artigo 359 do Código Penal, constata-se que nele incide todo aquele que desobedece decisão judicial que suspende ou priva o agente do exercício de função, atividade, direito ou múnus. 2. A decisão judicial a que se refere o dispositivo em comento não precisa estar acobertada pela coisa julgada, tampouco se exige que tenha cunho criminal, bastando que imponha a suspensão ou a privação de alguma função, atividade, direito ou múnus. Doutrina. 3. A desobediência à ordem de suspensão da posse ou a restrição do porte de armas, de afastamento do lar, da proibição de aproximação ou contato com a ofendida, bem como de frequentar determinados lugares, constantes do artigo 22 da Lei 11.340/2006, se enquadra com perfeição ao tipo penal do artigo 359 do Estatuto Repressivo, uma vez que trata-de de determinação judicial que suspende ou priva o agente do exercício de alguns de seus direitos. 4. O artigo 359 do Código Penal é específico para os casos de desobediência de decisão judicial, motivo pelo qual deve prevalecer sobre a norma contida no artigo 330 da Lei Penal” (STJ, HC 220392 RJ 2011/0235315-0, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, julg. em 25/02/2014).
__________

[1] MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal: parte general. 7.ed. Barcelona: Editorial Reppertor, 2005. p. 126-127.
[2] Idem, ibidem, p. 126-127.
[3] PRADO, Luiz Regis. Bem Jurídico Penal e Constituição. 3.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 69-70
[4] Idem, ibidem, p. 69-70.
[5] STF, apud SILVA, Ivan Luiz da. Direito Penal: parte especial. Coord. Paulo Queiroz. Salvador: Jus Podivm, 2013. p. 1163.
[6] SILVA, Ivan Luiz da. Op. cit., p. 1163.

sábado, 8 de março de 2014

Estudo de caso: voyeurismo peculiar e adequação típica da conduta

O caso (real):

Mulher entra no quarto da filha de 11 anos de idade, que naquele momento dorme profundamente, e encontra seu companheiro, padrasto da menina, ajoelhado sobre a cama, afivelando o cinto. Percebendo a possível ocorrência de crime sexual, afasta agressivamente o suposto autor do leito da menina, que acorda com a confusão. Ao se aproximar da filha, a mulher vê que sua calcinha está molhada por uma substância com odor semelhante a esperma. Todos os envolvidos prestam declarações na Delegacia, sendo certo que o suspeito nega a imputação, asseverando que apenas pegava um lençol no quarto quando da entrada da companheira, que interpretara a cena de forma equivocada. A criança, ao seu turno, alega nada ter visto ou sentido. Encaminhada a peça de roupa da criança a exame pericial, constata-se que a substância que ali está realmente é esperma.

Estudo de caso (tipificação):

Vamos partir do princípio de que todas as informações recebidas, salvo a autodefesa empreendida pelo suspeito, são verdadeiras. Ou seja, o suposto autor se ajoelhou em frente à criança, que dormia, e ao se masturbar, ejaculou sobre o ventre da menina, sem sequer tocá-la, nem mesmo para afastar a camisola, o que permitiria uma melhor visão do corpo. Qual seria o enquadramento típico mais correto para o evento? Analisemos as possibilidades:

(a) Estupro de vulnerável

O crime de estupro, seja aquele previsto no art. 213 do CP, seja a modalidade especial do art. 217-A, pressupõe seja o ato libidinoso praticado sobre o corpo da vítima (o crime de estupro de vulnerável, afinal, apresenta como conduta típica “ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso COM menor de 14 anos”). Isto é, não se exige contato corporal entre sujeitos ativo e passivo, mas é imprescindível que o ato recaia sobre a vítima. Seriam, portanto, hipóteses de estupro de vulnerável: a.1. manter com a vítima coito vaginal, o que exige contato entre autor e vítima; a.2. manter com a vítima qualquer outro ato libidinoso que imponha contato corporal, sopesada, é óbvio, a proporcionalidade da punição (coito anal, coito oral, masturbação, esfregação de genitais enquanto a vítima dorme etc.); a.3. fazer com que a vítima pratique o ato libidinoso em si mesma (obrigá-la a se masturbar, induzir a inserção de objetos na vagina ou no ânus, instar a vítima a se despir etc.).

No caso proposto a vítima em momento algum participou do ato, pois o autor o praticou no próprio corpo (frise-se que não há qualquer indício de toques libidinosos). O ato, por conseguinte, não foi praticado COM ela, afastando-se qualquer alegação de estupro. Ora, mas e a ejaculação, que a atingiu? Ejacular é a consequência fisiológica do ato libidinoso, não o ato propriamente dito (que, na situação concreta, seria a masturbação). O fato de o corpo da vítima restar conspurcado pelo sêmen é um indiferente penal (podemos até vislumbrar injúria real quando uma pessoa ejacula sobre outra com o propósito de humilhá-la, mas não é o caso).

(b) Corrupção de menores

O crime do art. 218-A do CP exige a prática de um ato sexual na presença de pessoa menor de 14 anos, ou que esta seja induzida a presenciá-lo, com o especial fim de satisfazer a lascívia do autor da conduta. Quando a norma menciona a “presença” da vítima, embora não esteja explícito, fica evidente o pressuposto da consciência desta, para que de alguma forma possa ser abalada em sua dignidade sexual pela cena observada. Qualquer outra interpretação conduziria à ausência de risco de lesão ao objeto da tutela penal. Assim, a manutenção de relações sexuais em quarto no qual dorme uma criança, por exemplo, em virtude da excitação sentida pelo casal que se relaciona, deflagrada pela proximidade de terceiros, é conduta atípica. Isso se deve ao estado de inconsciência do sujeito passivo em potencial, o que igualmente ocorre na situação em testilha.

(c) Ato obsceno

Aqui, a ausência de enquadramento típico é óbvia: o ato não foi praticado em lugar público, aberto ao público ou exposto ao público, mas em recinto privado, sem a possibilidade de visualização por pessoas indeterminadas, restando afastado o art. 233 do CP.

(d) Importunação ofensiva ao pudor

De forma semelhante ao explanado no item anterior, o lugar onde se dá a conduta deve ser público ou acessível ao público, de sorte que o art. 61 da LCP também não fica caracterizado.

(e) Exposição de criança ou adolescente a vexame ou constrangimento

O fato de o sujeito ativo não ter acordado a vítima durante o ato libidinoso revela que, além de não querer dar publicidade ao fato, garantindo sua impunidade, não agia o autor com o dolo de embaraçá-la, ocorrendo isso apenas em razão de ter sido surpreendido logo após a satisfação de sua concupiscência. Por conseguinte, nem mesmo no ECA (art. 232) há adequação típica por subsunção imediata. O que não deixa de ser um contrassenso: se o sujeito tirasse uma foto da vagina da vítima para com ela se masturbar no futuro, seria punido pelo art. 240 do ECA, mas não o é se a observa “ao vivo”.


Temos, portanto, uma hipótese que mais se assemelha ao voyeurismo atípico (como olhar uma pessoa nua pelo buraco da fechadura) do que a um crime sexual, por mais reprovável que a conduta possa parecer. Não se nega a possível tendência do autor à pedofilia, mas a lacuna existente na lei penal impede seja a conduta criminalmente sancionada.

Grandes mistérios do direito penal: ultraje público ao pudor

Normas que (inconstitucionalmente) tutelam o sentimento de pudor ou de moralidade podem ser topologicamente alocadas em título referente à dignidade sexual, bem jurídico de índole individual que se sobrepôs à vetusta tutela dos costumes? Existiria uma salvaguarda à "dignidade sexual coletiva", por mais anacrônico que isso possa parecer? Ou seria mais interessante afirmar que os artigos 233 e 234 falecem de objetividade jurídica razoável, não atingindo os fins a que se propõem, por absoluta inadequação, tornando-os explicitamente incompatíveis com a ordem constitucional?

sábado, 8 de fevereiro de 2014

Introdução ao tráfico de pessoas

Palinha do livro sobre crimes sexuais, quase finalizado. Em breve entrego o texto à editora para publicação. Enquanto isso, continuo soltando amostras para que o blog não fique abandonado, se sentindo rejeitado. Abraços a todos!

“Em meados do século XIX, rejeições ao tráfico de pessoas negras africanas para práticas escravistas tomaram fôlego. Junto a essa urgência, não mais humanitária que econômica, agregou-se a preocupação com o tráfico de mulheres brancas para prostituição. Apesar de podermos estabelecer relações entre tais fenômenos, é preciso ficar claro que são acontecimentos distintos, pois são movidos por preocupações diversas. A elaboração da categoria tráfico de mulheres brancas, além de trazer consigo um racismo latente, se fez com base no empenho em proteger o ideal de pureza feminina.”[1]  O texto de Anamaria Marcon Venson e Joana Maria Pedro reflete bem o início da preocupação jurídica com o tráfico de pessoas para fim sexual, originalmente focado nas mulheres que se deslocavam entre fronteiras para exercício da prostituição.

O Criminal Law Amendment Act, de 1885, talvez seja o primeiro diploma jurídico a se ocupar do tema, embora não de forma exclusiva. Mas apenas em 1904 (em 1902 a questão já fora abordada na Conferência de Paris) o Brasil começa a demonstrar preocupação com o fenômeno, figurando como signatário do Acordo para a Repressão do Tráfico de Mulheres Brancas, patrocinado pela Liga das Nações e internalizado em 1905, através do Decreto nº 5.591. Esse acordo visava a coibir o aliciamento de mulheres para prostituição no estrangeiro. Explicam Anamaria Venson e Joana Pedro: “Na virada do século XIX para o XX, a prostituição era considerada uma ameaça ao corpo, à família, ao casamento, ao trabalho e à propriedade, foi entendida como 'doença' e tornou-se alvo de planos de profilaxia. As prostitutas eram perseguidas por serem consideradas empecilhos à civilização, à 'limpeza moral' da cidade, e, por isso, sua circulação deveria ser controlada e suas casas deveriam ser afastadas para espaços confinados, definidos por reformas urbanas. É também dessa época a invenção da associação entre mulher e debilidade/doença. Essa noção está em jogo nas associações entre doença e passividade. A discursividade que constituiu a prostituição como um problema só foi possível mediante a medicalização e o policiamento da sexualidade, e o tráfico tornou-se dizível entrelaçado aos discursos médico e policialesco investidos no rechaço à prostituição. Prostituição e tráfico de pessoas, no modo como são reapropriados hoje, são invenções coincidentes. Ora, as inquietações a respeito de tais práticas não foram exatamente um efeito de preocupações humanitárias, afinal, a noção de direitos humanos tornou-se dizível décadas depois.”[2] 

A partir daí, houve vários documentos internacionais abordando o tráfico de pessoas, a saber: (a) Convenção Internacional para a Supressão do Tráfico de Escravas Brancas (1910); (b) Convenção Internacional para a Repressão do Tráfico de Mulheres e Crianças (1921); (c) Convenção Internacional para a Repressão do Tráfico de Mulheres Maiores (1933); (d) Convenção e Protocolo Final para a Repressão do Tráfico de Pessoas e do Lenocínio (1949); (e) Convenção para a Supressão do Tráfico de Pessoas e da Exploração da Prostituição de Outrem (1949). Todavia, merece análise mais detida a Convenção de Palermo (2000), que tem por objeto o crime organizado transnacional. A convenção, promulgada em território brasileiro pelo Decreto nº 5.015/2004, recebeu um protocolo adicional (este promulgado pelo Decreto nº 5.017) em que o Brasil se obriga a prevenir e combater o tráfico de pessoas, em especial mulheres, crianças e adolescentes, embora o diploma não se limite às questões etárias e de gênero. Importa salientar, todavia, que o protocolo não limita o tráfico de pessoas ao exercício da prostituição no estrangeiro, apresentando conteúdo mais abrangente, consoante disposição constante do artigo 3º, a: “A expressão 'tráfico de pessoas' significa o recrutamento, o transporte, a transferência, o alojamento ou o acolhimento de pessoas, recorrendo à ameaça ou uso da força ou a outras formas de coação, ao rapto, à fraude, ao engano, ao abuso de autoridade ou à situação de vulnerabilidade ou à entrega ou aceitação de pagamentos ou benefícios para obter o consentimento de uma pessoa que tenha autoridade sobre outra para fins de exploração. A exploração incluirá, no mínimo, a exploração da prostituição de outrem ou outras formas de exploração sexual, o trabalho ou serviços forçados, escravatura ou práticas similares à escravatura, a servidão ou a remoção de órgãos.” Verifica-se, pois, que o tratado vai além das questões sexuais, alcançando desde outras várias espécies de intervenção na liberdade pessoal, até ações que importam prejuízo à integridade corporal ou à saúde, ou mesmo que atentam contra a vida da vítima, como é o caso do tráfico de pessoas para remoção de órgãos. A legislação brasileira, contudo, foi tímida na incriminação, pois o artigo 231 do Código Penal contempla exclusivamente o tráfico de pessoas para fim de prostituição ou exploração sexual, que, de todas as situações narradas no protocolo adicional, talvez seja a menos lesiva. Aproveitou-se a redação do antigo crime de “tráfico de mulheres”, outrora um dos crimes contra os costumes, mantendo-o em sua posição sistemática original, quando o melhor seria transportar a conduta para os crimes contra a liberdade individual. Assim, tem-se uma previsão normativa mutilada, aquém daquilo que o Brasil se obrigou internacionalmente a reprimir.

De toda sorte, mesmo no que concerne ao tráfico para finalidade sexual, não são poucas as críticas da doutrina à tipificação. Manifesta-se Paulo Queiroz: “No particular, o discurso dos penalistas mais críticos costuma ser ambíguo, porque, embora proponham a abolição dos tipos penais que criminalizam, indiretamente, a prostituição (lenocínio), em geral são favoráveis à tipificação do tráfico internacional. Alegam que, não raro, as pessoas levadas para o exterior ou trazidas para o Brasil são enganadas pelos traficantes, que ora ocultam que aqui ou lá exercerão a prostituição, ora fazem promessas de emprego e ora prometem uma vida de luxo, ostentação e riqueza. Mas a verdade é que muitas logo terão seus passaportes confiscados e serão autênticas escravas sexuais, sem dinheiro nem liberdade. Que tudo isso acontece ou pode acontecer, embora não se saiba com que frequência, é um fato. Ocorre que, quando houver, estaremos diante de crimes contra a pessoa (sequestro ou cárcere privado, redução a condição análoga a de escravo etc.), já autonomamente punidos, os quais poderão ser qualificados ou terem suas penas aumentadas nesses casos (exploração da prostituição e afins).”[3]  Nucci endossa a posição: “O título do crime é mais adequado do que o conteúdo do tipo penal. Traficar pessoas é um mal quando se destina à exploração sexual, em autêntica forma de escravidão humana. Porém, auxiliar de qualquer maneira uma pessoa a ir para o exterior, para o exercício da prostituição individual – atividade lícita – não deveria ser objeto de incriminação. Tampouco facilitar a entrada de qualquer um que queira se dedicar à prostituição. Encaixem-se essas duas hipóteses em acordos consensuais entre o favorecedor e o viajante, que pretende prostituir-se, lá ou aqui. São maiores, capazes, inexiste fraude, abuso ou qualquer espécie de violência ou ameaça. Não se vislumbra qualquer lesão à dignidade sexual.”[4]  Pensamos da mesma forma. É evidente que o tráfico de pessoas pode ser extremamente pernicioso, uma vez que pressupõe o afastamento da pessoa traficada da sua esfera habitual de convivência, reduzindo sua capacidade de defesa. É evidente, também, que em inúmeros casos de tráfico de pessoas as vítimas são compelidas aos atos sexuais mediante violência ou grave ameaça ou obrigadas ao trabalho extenuante, auferindo apenas parcela diminuta da remuneração, ao invés de perceberem os vultosos pagamentos prometidos por traficantes. Mas é igualmente certo que nem sempre a situação ocorre desta forma. Muitas vezes há natural troca de interesses entre ambas as partes. Não chegamos ao ponto de, como Paulo Queiroz, defendermos que nossa legislação, em artigos tantos, cobre todas as hipóteses em que o tráfico de pessoas pode se mostrar criminalmente relevante, dispensando-se a tipificação autônoma. Entendemos, no entanto, que o tipo penal deveria ser deslocado para os crimes contra a liberdade individual, aumentando seu espectro por um lado – isto é, livrando-se das amarras da criminalização da sexualidade, encampando outras hipóteses, tal qual proposto no Protocolo Adicional – e restringindo sua aplicabilidade apenas às hipóteses verdadeiramente restritivas da liberdade, que atingirão a vítima em sua dignidade. O mero deslocamento de pessoas para finalidade sexual, quando ambas as partes estão de acordo e respeitam os interesses recíprocos, ao contrário de atingir a pessoa em sua liberdade, reafirma-a.

Obviamente, não faltam vozes dissonantes, que compõem inclusive a parcela majoritária da doutrina.[5]  Apregoa-se, em síntese, que o tráfico de pessoas atinge vítimas que, em regra, estão em situação de vulnerabilidade socioeconômica, o que afeta sua capacidade de resistência; que os meios executórios usados pelos traficantes – ardis, constrangimento etc. – afetam a autonomia de vontade da vítima; que ocorre um processo de “coisificação” da pessoa traficada, tratada como mercadoria por aqueles que integram a atividade criminosa; que o tráfico de pessoas é praticado por verdadeiras organizações criminosas, que auferem lucros não apenas com a exploração sexual, mas que se dedicam a diversos outros ilícitos e devem ser combatidas, etc. Correto, correto, correto e... correto! São argumentos irrefutáveis, mas que em nada contradizem o exposto no parágrafo anterior. Não é porque o tráfico de pessoas merece punição – e merece, quando de fato atentatório à dignidade da vítima, em seu aspecto da liberdade individual, mas nunca alheio a essa hipótese – que o artigo 231 do CP se torna automaticamente defensável. Cremos, portanto, que a melhor intepretação do dispositivo é aquela que vincula sua aplicabilidade ao reconhecimento de efetiva lesão à liberdade da vítima.

O crime em comento, inicialmente, tinha por objeto exclusivo o tráfico de mulheres para fim de prostituição (“Promover ou facilitar a entrada, no território nacional, de mulher que nele venha exercer a prostituição, ou a saída de mulher que vá exercê-la no estrangeiro”). Esse panorama legislativo somente veio a ser alterado com a Lei nº 11.106/05, que aboliu a distinção de gênero (“Promover, intermediar ou facilitar a entrada, no território nacional, de pessoa que venha exercer a prostituição ou a saída de pessoa para exercê-la no estrangeiro”). Essa mesma lei foi responsável pela criação do crime de tráfico interno de pessoas, inserindo no Código Penal o artigo 231-A (“Promover, intermediar ou facilitar, no território nacional, o recrutamento, o transporte, a transferência, o alojamento ou o acolhimento da pessoa que venha exercer a prostituição”). A Lei nº 12.015/09, além de acrescentar a referência à exploração sexual aos dos dispositivos, teve o mérito de reproduzir no tráfico internacional de pessoas os mesmos meios executórios do tráfico interno, já que era incompreensível o tratamento desigual aos temas. Outras modificações também foram verificadas, as quais serão especificadas no momento certo.

Aduza-se, por derradeiro, que por questões didáticas artigos 231 e 231-A serão estudados em conjunto, pois, com redação típica extremamente semelhante, nada justificaria a redundância da análise apartada.

__________

[1] VENSON, Anamaria Marcon; PEDRO, Joana Maria. Tráfico de pessoas: uma história do conceito. São Paulo: Revista Brasileira de História, vol.33, n.65, 2013.
[2] Idem, ibidem.
[3] QUEIROZ, Paulo. Op. cit., p. 573-574.
[4] NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 189-190.
[5] Nesse sentido, por todos, Luiz Regis Prado (op. cit., p. 881 e 882) e Cezar Roberto Bitencourt (op. cit.,p. 75). Este, em sua obra, aduz que “a despeito da inviabilidade de eliminar a prostituição, que é um mal que aflige a todos os países, uns mais, outros menos, este dispositivo tenta, pelo menos, impedir que prostitutas estrangeiras ampliem esse problema ético-social, que, por si só, já é grande demais.”

quinta-feira, 9 de janeiro de 2014

A repercussão penal do "sexting"

"Sexting", anglicismo incorporado recentemente de modo informal ao vocabulário pátrio, é a contração das palavras sex e texting, significando o uso de telefones celulares para difusão de mensagens ou arquivos (vídeos, fotos etc.) com conteúdo erótico ou pornográfico. A evolução tecnológica permitiu que grande parte da população tivesse acesso a equipamentos fotográficos e de filmagens, normalmente incorporados aos próprios telefones, bem como à internet, a um custo relativamente baixo. A maior liberação dos costumes sexuais, aliada a essa evolução, criou o terreno fértil para que o "sexting" se tornasse comum, seja com a transmissão de imagens sensuais entre pessoas enamoradas, seja com a divulgação de arquivos do gênero entre amigos. Com isso, não tardou a se revelar a face nefasta da prática, consistente na divulgação não-autorizada dos arquivos em redes sociais e sítios da rede mundial de computadores, o que ocasiona severos traumas às pessoas que têm sua intimidade indevidamente devassada. E, é evidente, esta realidade não pode escapar a um estudo jurídico-penal.

De início, cumpre ressaltar que não há tipificação específica para a divulgação não-autorizada de arquivos eróticos ou pornográficos que exponham a intimidade de alguém, embora não se negue aplicabilidade do Direito Penal ao evento. Apenas não há norma tratando exclusivamente do tema. O novo artigo 154-A do Código Penal resvala na situação descrita, ao estabelecer ser crime "invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita", com ênfase na modalidade qualificada do § 3º, assim redigida: "Se da invasão resultar a obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas privadas, segredos comerciais ou industriais, informações sigilosas, assim definidas em lei, ou o controle remoto não autorizado do dispositivo invadido. Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, se a conduta não constitui crime mais grave." Assim, se alguém "invade" (acessa sem autorização) smartphone, notebook, tablet, HD externo ou qualquer outro dispositivo de informática pertencente a outrem, a fim de obter imagens ou outros tipos de mídia ali armazenados, estará incorrendo na prática do recém-criado tipo penal, em sua formulação básica, desde que, na execução do crime, viole indevidamente mecanismo de segurança, como a exigência de senhas para acesso, ou a proteção fornecida por programas de firewall ou antivírus. Inexistindo essa violação, a conduta não resta abarcada pelo dispositivo. Assim, suponhamos que alguém encontre um smartphone pertencente a outrem perdido, aproveitando-se da oportunidade para abrir a pasta de arquivos produzidos através do equipamento, local em que encontra um vídeo íntimo do proprietário do bem, o qual copia para si. Essa conduta pode ou não configurar o crime do art. 154-A. Para que haja o delito, o aparelho deve ao menos ser protegido por uma senha, burlada pelo sujeito ativo. Se, no entanto, o equipamento é desprotegido, permitindo o acesso de qualquer pessoa ao seu conteúdo, não se opera o enquadramento típico em debate. Caso os arquivos sejam captados diretamente de comunicação da vítima com outrem (por exemplo, conversas mantidas em dispositivos de "bate-papo" ou através de correio eletrônico, que permitem a transmissão de arquivos, como fotos, e armazenamento do seu conteúdo no disco rígido do dispositivo de informática, ou em "nuvem"), existirá a forma qualificada. Evidentemente, aqui estamos falando apenas na obtenção das mídias que podem dar ensejo ao sexting. Passemos, então, à divulgação deste conteúdo.

Estabelece o § 4º do artigo 154-A que "na hipótese do § 3º, aumenta-se a pena de um a dois terços se houver divulgação, comercialização ou transmissão a terceiro, a qualquer título, dos dados ou informações obtidos." Nessa hipótese, a pena pode chegar a três anos e quatro meses de reclusão (o que se coaduna melhor com a espécie de sanção penal, pois no tipo qualificado a infração é de menor potencial ofensivo, ainda assim punida com reclusão, o que soa desproporcional). Em resumo, se o arquivo digital obtido através da "invasão" é levado ao conhecimento de outrem, há a presente majorante.

Deve ser gizado, outrossim, que a divulgação de fotos, vídeos e mídias afins pode causar dano irreparável à honra objetiva da vítima, ainda mais em tempos de rede mundial de computadores, onde os arquivos disponibilizados alcançam ampla difusão e dificilmente são de todo apagados. Não deve ser olvidado que vivemos em uma sociedade com ranço patriarcal, onde, apesar da evolução dos costumes, as mulheres que fazem valer de forma plena sua liberdade sexual, são muitas vezes tachadas de "vagabundas" e outros adjetivos mais aviltantes. Assim, havendo a ampla possibilidade de se lesionar a reputação de alguém, pode restar configurado o crime de difamação, desde que o "divulgador" tenha agido com animus diffamandi vel injuriandi. Não vemos, a propósito, qualquer óbice na aplicação conjunta das normas do art. 154-A, § 3º, e do art. 139, ambos do CP. Além dos bens jurídicos distintos (intimidade naquele crime e honra neste) e dos diferentes momentos consumativos (embora a exposição da mídia se dê quase que simultaneamente à difamação, a obtenção do arquivo digital prevista no § 3º lhe é anterior), um crime não é pressuposto do outro (a obtenção do arquivo não supõe sua exposição a terceiros). Todavia, cremos que a majorante do § 4º existe com o crime contra a honra em relação de meio e fim, falecendo sua incidência quando existir a ofensa. Obviamente, no entanto, se a divulgação ocorrer sem invasão de dispositivo de informática, mediante violação indevida de mecanismo de segurança, como no caso do smartphone achado ou quando o ex-cônjuge descontente com a separação do casal resolve "se vingar", expondo a intimidade de ambos, haverá apenas a difamação.

A situação muda de figura quando a vítima é criança ou adolescente, em virtude das condutas popularmente conhecidas como "pedofilia", que se encontram arroladas na Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente). Mais especificamente, estamos tratando dos crimes inscritos nos artigos 241-A ("Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente. Pena – reclusão, de 3 a 6 anos, e multa. § 1º Nas mesmas penas incorre quem: I – assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo; II – assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo") e 241-B ("Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente. Pena – reclusão, de 1 a 4 anos, e multa. § 1º A pena é diminuída de 1 a 2/3 se de pequena quantidade o material a que se refere o caput deste artigo"). Nesses hipóteses, não entendemos possível a coexistência entre a regra insculpida no artigo 154-A, § 3º, do CP e os dispositivos do Estatuto, uma vez que o verbo "adquirir", inculcado no art. 241-B, abrange também a obtenção das fotos mediante invasão de dispositivo de informática. Afinal, seria no mínimo uma aberração punir pelo art. 241-B aquele que obtém a foto diretamente da internet, ao vê-la publicada em um site, e sancionar com pena inferior aquele que acessa o dispositivo alheio, violando os obstáculos de segurança a ele opostos, com o objetivo de obter a mesma foto. Como os verbos "adquirir" e "obter" contemplam condutas assemelhadas, parece-nos que aquele sobrepuja este. A difusão dos arquivos digitalizados, ao seu turno, caracteriza o delito inscrito no art. 241-A.

Mister seja analisada, ainda, a extensão do art. 241-E do ECA, que conceitua como cena de sexo explícito ou pornográfica, para aplicação da lei especial, "qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais". Sobre o tema já se manifestou o STJ, em decisão que ora é transcrita:

"HABEAS CORPUS. PUBLICAÇÃO DE CENA PORNOGRÁFICA ENVOLVENDO CRIANÇA E ADOLESCENTE (ART. 241 DO ECA). CONDUTA PRATICADA ANTES DA REDAÇÃO DADA PELAS LEIS N. 10.764⁄2003 E 11.829⁄2008, QUE ALTERARAM O DISPOSITIVO. CONFIGURAÇÃO DO CRIME. CONVICÇÃO AMPARADA EM AMPLO CONTEXTO PROBATÓRIO. PERÍCIAS REALIZADAS EM SITES EM QUE AS FOTOS FORAM PUBLICADAS. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. CONCEITO DE PORNOGRAFIA INFANTIL. INEXISTÊNCIA. INCUMBÊNCIA DO INTÉRPRETE DA NORMA. PLEITOS DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL E DE REGIME INICIAL ABERTO DE CUMPRIMENTO DA PENA. DEBATE DOS TEMAS PELA CORTE DE ORIGEM. AUSÊNCIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O magistrado singular baseou-se em amplo conjunto fático-probatório decorrente de perícias realizadas nos sítios eletrônicos em que as fotos de crianças e adolescentes foram publicadas para se convencer de que a conduta atribuída ao paciente configura o crime previsto no art. 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente, na figura 'publicar cena pornográfica envolvendo criança ou adolescente', antes da redação dada pelas Leis n. 10.764⁄2003 e 11.829⁄2008. 2. Alcançar conclusão diversa, no sentido de que as imagens publicadas, da forma como o foram, não configuram o crime importaria no reexame fático-probatório dos autos, providência inviável na via estreita do habeas corpus. 3. Inexiste no ordenamento jurídico norma penal não incriminadora explicativa que esclareça o conceito de pornografia infantil ou infanto-juvenil, razão pela qual a previsão contida no art. 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente, antes da redação dada pelas Leis n. 10.764⁄2003 e 11.829⁄2008, não se limita à criminalização somente da conduta de publicar fotos de crianças e adolescentes totalmente despidas. Cabe ao intérprete da lei, buscando a melhor aplicação da norma ali contida, diante do caso concreto, analisar se a conduta praticada pelo paciente se amolda à prevista no dispositivo em questão, de modo que nada impede que se analise, além das fotos, isoladamente, o contexto em que elas estão inseridas (publicadas). 4. Deve o magistrado se valer dos meios de interpretação colocados à sua disposição para adequar condutas, preencher conceitos abertos e, por fim, buscar a melhor aplicação da norma de acordo com a finalidade do diploma em que ela está inserida, que, no caso dos autos, é a proteção da criança e do adolescente em condição peculiar de pessoas em desenvolvimento (art. 6º do ECA). 5. Dos documentos constantes dos autos, observa-se que foram publicadas na internet fotos de crianças e adolescentes seminuas, algumas de roupas de banho, outras mostrando partes do corpo e outras em poses relativamente sensuais, situação que reforça a impossibilidade de mudança do convencimento a respeito da conduta imputada ao paciente. 6. Evidenciado que o Tribunal de origem não se manifestou a respeito dos pleitos de fixação da pena-base no mínimo legal e de imposição do regime inicial semiaberto de cumprimento da pena, torna-se inviável o conhecimento originário dos temas por esta Corte Superior de Justiça, por configurar indevida supressão de instância. 7. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada" (HC Nº 168.610-BA, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julg. em 19/04/2012). Em seu voto, se manifestou dessa forma o Min. Sebastião Reis Júnior: "A insurgência principal deste writ consiste em considerar, ou não, as fotos publicadas pelo paciente em sítio eletrônico de sua propriedade como o crime previsto no art. 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente, antes da redação dada pela Lei n. 10.764⁄2003, uma vez que o impetrante alega ter sido dada uma espécie de interpretação extensiva ao dispositivo ao se considerar que as fotos, conforme tiradas, configuram pornografia, porquanto não possuem, segundo o impetrante, conotação sexual, não configurando, portanto, o crime em apreço. (...) Cumpre, pois, verificar o enquadramento daquele material dentro do adjetivo conceitual previsto no tipo sub examem. Deste modo é que, analisando individualmente, ditas fotografias, certo o fato de não retratarem qualquer cena de sexo explícito. Do mesmo modo, se consideradas individualmente e, no âmbito familiar, em princípio, não se adequariam aquelas à qualificação pornográfica. Entretanto, e aí vamos adentrar na seara prevista no segundo núcleo do tipo penal em comento - publicar cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente -, quando inseridas em um contexto claramente sexual, o material fotográfico em comento pode assumir outro formato. (...) Frise-se que tal conclusão, lógica, advém de uma análise em conjunto do panorama em que se encontram aludidas fotografias, não havendo aí qualquer interpretação extensiva da norma penal em epígrafe - art. 241 do ECA, conforme faz crer o combativo defensor do acusado em suas razões finais. Aliás, não deve e nem pode o julgador restringir-se a interpretar a letra fria da Lei, ao contrário, o ofício de julgar requer que se extraia naquele ato o significado e a extensão da norma em relação à realidade - conforme distende o Profº Damásio de Jesus em sua obra Direito Penal, Parte Geral, Ed. Saraiva, Parte Geral, 1º volume, 15ª edição, completando a seguir: (...) Incontesti o fato de que  no contexto em que inseridas, as multi citadas fotografias - à luz dos ensinamentos supra invocados -, possuem conotação pornográfica na medida em que exploram o lado sexual das crianças ali retratadas, quandos vistas em meio a textos e imagens ligadas a pedofilia. (...) Ainda que assim não fosse, inexiste no ordenamento jurídico uma norma penal não incriminadora explicativa que esclareça o conceito de pornografia infantil ou infanto-juvenil, razão pela qual, ao contrário do que quer fazer crer o impetrante, a previsão contida no art. 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente, antes da redação dada pelas Leis n. 10.764⁄2003 e 11.829⁄2008, não se limita à criminalização somente de condutas de publicar fotos de crianças e adolescentes totalmente despidas. Cabe ao intérprete da lei, buscando a melhor aplicação da norma ali contida, diante do caso concreto, analisar se a conduta praticada pelo paciente se amolda à prevista no dispositivo em questão, de modo que nada impede que se analise, além das fotos, isoladamente, o contexto em que elas estão inseridas (publicadas). Para isso, deve o magistrado se valer dos meios de interpretação colocados à sua disposição para adequar condutas, preencher conceitos abertos e, por fim, buscar a melhor aplicação da norma de acordo com a finalidade do diploma em que ela está inserida, que, no caso dos autos, é a proteção da criança e do adolescente em condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. Confira-se o art. 6º do Estatuto da Criança e do Adolescente: Art. 6º Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento." Certamente a posição esposada pela colenda Corte não escapará a críticas, uma vez que vai de encontro à redação do artigo 241-E do ECA. Todavia, há que se considerar que o texto do dispositivo é demasiadamente restritivo, deixando de alcançar situações de grande reprovabilidade, além de se distanciar do princípio da proteção integral d criança e do adolescente, que repousa em leito constitucional.

É inegável que, qualquer que seja a idade da pessoa exposta, a mácula que paira sobre sua honra e a violação de sua intimidade, que determinam severíssimo constrangimento, podem levar a resultados nefastos. Recentemente, jornais noticiaram casos de suicídios ocorridos após a difusão dos arquivos de conteúdo sexual. Cumpre ressaltar, no entanto, que estes resultados, na maior parte dos casos, não podem ser imputados ao autor da difusão, uma vez que o crime de induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio (art. 122, CP) pressupõe conduta dolosa. Ou seja, a menos que o autor, conhecendo a propensão da vítima a atos do gênero, tenha divulgado o material para estimular o suicídio da vítima, não há como responsabilizá-lo pelo resultado morte (ainda que o desfecho fatal esteja se tornando lamentavelmente comum).

Por derradeiro, impõe reconhecermos possível crime patrimonial (extorsão - art. 158, CP) ou delito de constrangimento ilegal (art. 146), respectivamente, quando uma pessoa é constrangida por outra a prestar-lhe vantagem econômica indevida, ou a fazer ou deixar de fazer qualquer outra coisa (reatar um namoro, por exemplo), para que não haja a divulgação dos arquivos digitalizados.

Em suma, o "sexting", ainda que caracterize, em princípio, exercício legítimo da liberdade sexual, pode se revelar pernicioso, dando ensejo a uma vastidão de delitos, os quais certamente não se esgotam no presente estudo, uma vez que situação até aqui não imaginadas certamente hão de surgir.