sábado, 8 de março de 2014

Estudo de caso: voyeurismo peculiar e adequação típica da conduta

O caso (real):

Mulher entra no quarto da filha de 11 anos de idade, que naquele momento dorme profundamente, e encontra seu companheiro, padrasto da menina, ajoelhado sobre a cama, afivelando o cinto. Percebendo a possível ocorrência de crime sexual, afasta agressivamente o suposto autor do leito da menina, que acorda com a confusão. Ao se aproximar da filha, a mulher vê que sua calcinha está molhada por uma substância com odor semelhante a esperma. Todos os envolvidos prestam declarações na Delegacia, sendo certo que o suspeito nega a imputação, asseverando que apenas pegava um lençol no quarto quando da entrada da companheira, que interpretara a cena de forma equivocada. A criança, ao seu turno, alega nada ter visto ou sentido. Encaminhada a peça de roupa da criança a exame pericial, constata-se que a substância que ali está realmente é esperma.

Estudo de caso (tipificação):

Vamos partir do princípio de que todas as informações recebidas, salvo a autodefesa empreendida pelo suspeito, são verdadeiras. Ou seja, o suposto autor se ajoelhou em frente à criança, que dormia, e ao se masturbar, ejaculou sobre o ventre da menina, sem sequer tocá-la, nem mesmo para afastar a camisola, o que permitiria uma melhor visão do corpo. Qual seria o enquadramento típico mais correto para o evento? Analisemos as possibilidades:

(a) Estupro de vulnerável

O crime de estupro, seja aquele previsto no art. 213 do CP, seja a modalidade especial do art. 217-A, pressupõe seja o ato libidinoso praticado sobre o corpo da vítima (o crime de estupro de vulnerável, afinal, apresenta como conduta típica “ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso COM menor de 14 anos”). Isto é, não se exige contato corporal entre sujeitos ativo e passivo, mas é imprescindível que o ato recaia sobre a vítima. Seriam, portanto, hipóteses de estupro de vulnerável: a.1. manter com a vítima coito vaginal, o que exige contato entre autor e vítima; a.2. manter com a vítima qualquer outro ato libidinoso que imponha contato corporal, sopesada, é óbvio, a proporcionalidade da punição (coito anal, coito oral, masturbação, esfregação de genitais enquanto a vítima dorme etc.); a.3. fazer com que a vítima pratique o ato libidinoso em si mesma (obrigá-la a se masturbar, induzir a inserção de objetos na vagina ou no ânus, instar a vítima a se despir etc.).

No caso proposto a vítima em momento algum participou do ato, pois o autor o praticou no próprio corpo (frise-se que não há qualquer indício de toques libidinosos). O ato, por conseguinte, não foi praticado COM ela, afastando-se qualquer alegação de estupro. Ora, mas e a ejaculação, que a atingiu? Ejacular é a consequência fisiológica do ato libidinoso, não o ato propriamente dito (que, na situação concreta, seria a masturbação). O fato de o corpo da vítima restar conspurcado pelo sêmen é um indiferente penal (podemos até vislumbrar injúria real quando uma pessoa ejacula sobre outra com o propósito de humilhá-la, mas não é o caso).

(b) Corrupção de menores

O crime do art. 218-A do CP exige a prática de um ato sexual na presença de pessoa menor de 14 anos, ou que esta seja induzida a presenciá-lo, com o especial fim de satisfazer a lascívia do autor da conduta. Quando a norma menciona a “presença” da vítima, embora não esteja explícito, fica evidente o pressuposto da consciência desta, para que de alguma forma possa ser abalada em sua dignidade sexual pela cena observada. Qualquer outra interpretação conduziria à ausência de risco de lesão ao objeto da tutela penal. Assim, a manutenção de relações sexuais em quarto no qual dorme uma criança, por exemplo, em virtude da excitação sentida pelo casal que se relaciona, deflagrada pela proximidade de terceiros, é conduta atípica. Isso se deve ao estado de inconsciência do sujeito passivo em potencial, o que igualmente ocorre na situação em testilha.

(c) Ato obsceno

Aqui, a ausência de enquadramento típico é óbvia: o ato não foi praticado em lugar público, aberto ao público ou exposto ao público, mas em recinto privado, sem a possibilidade de visualização por pessoas indeterminadas, restando afastado o art. 233 do CP.

(d) Importunação ofensiva ao pudor

De forma semelhante ao explanado no item anterior, o lugar onde se dá a conduta deve ser público ou acessível ao público, de sorte que o art. 61 da LCP também não fica caracterizado.

(e) Exposição de criança ou adolescente a vexame ou constrangimento

O fato de o sujeito ativo não ter acordado a vítima durante o ato libidinoso revela que, além de não querer dar publicidade ao fato, garantindo sua impunidade, não agia o autor com o dolo de embaraçá-la, ocorrendo isso apenas em razão de ter sido surpreendido logo após a satisfação de sua concupiscência. Por conseguinte, nem mesmo no ECA (art. 232) há adequação típica por subsunção imediata. O que não deixa de ser um contrassenso: se o sujeito tirasse uma foto da vagina da vítima para com ela se masturbar no futuro, seria punido pelo art. 240 do ECA, mas não o é se a observa “ao vivo”.


Temos, portanto, uma hipótese que mais se assemelha ao voyeurismo atípico (como olhar uma pessoa nua pelo buraco da fechadura) do que a um crime sexual, por mais reprovável que a conduta possa parecer. Não se nega a possível tendência do autor à pedofilia, mas a lacuna existente na lei penal impede seja a conduta criminalmente sancionada.

Grandes mistérios do direito penal: ultraje público ao pudor

Normas que (inconstitucionalmente) tutelam o sentimento de pudor ou de moralidade podem ser topologicamente alocadas em título referente à dignidade sexual, bem jurídico de índole individual que se sobrepôs à vetusta tutela dos costumes? Existiria uma salvaguarda à "dignidade sexual coletiva", por mais anacrônico que isso possa parecer? Ou seria mais interessante afirmar que os artigos 233 e 234 falecem de objetividade jurídica razoável, não atingindo os fins a que se propõem, por absoluta inadequação, tornando-os explicitamente incompatíveis com a ordem constitucional?

sábado, 8 de fevereiro de 2014

Introdução ao tráfico de pessoas

Palinha do livro sobre crimes sexuais, quase finalizado. Em breve entrego o texto à editora para publicação. Enquanto isso, continuo soltando amostras para que o blog não fique abandonado, se sentindo rejeitado. Abraços a todos!

“Em meados do século XIX, rejeições ao tráfico de pessoas negras africanas para práticas escravistas tomaram fôlego. Junto a essa urgência, não mais humanitária que econômica, agregou-se a preocupação com o tráfico de mulheres brancas para prostituição. Apesar de podermos estabelecer relações entre tais fenômenos, é preciso ficar claro que são acontecimentos distintos, pois são movidos por preocupações diversas. A elaboração da categoria tráfico de mulheres brancas, além de trazer consigo um racismo latente, se fez com base no empenho em proteger o ideal de pureza feminina.”[1]  O texto de Anamaria Marcon Venson e Joana Maria Pedro reflete bem o início da preocupação jurídica com o tráfico de pessoas para fim sexual, originalmente focado nas mulheres que se deslocavam entre fronteiras para exercício da prostituição.

O Criminal Law Amendment Act, de 1885, talvez seja o primeiro diploma jurídico a se ocupar do tema, embora não de forma exclusiva. Mas apenas em 1904 (em 1902 a questão já fora abordada na Conferência de Paris) o Brasil começa a demonstrar preocupação com o fenômeno, figurando como signatário do Acordo para a Repressão do Tráfico de Mulheres Brancas, patrocinado pela Liga das Nações e internalizado em 1905, através do Decreto nº 5.591. Esse acordo visava a coibir o aliciamento de mulheres para prostituição no estrangeiro. Explicam Anamaria Venson e Joana Pedro: “Na virada do século XIX para o XX, a prostituição era considerada uma ameaça ao corpo, à família, ao casamento, ao trabalho e à propriedade, foi entendida como 'doença' e tornou-se alvo de planos de profilaxia. As prostitutas eram perseguidas por serem consideradas empecilhos à civilização, à 'limpeza moral' da cidade, e, por isso, sua circulação deveria ser controlada e suas casas deveriam ser afastadas para espaços confinados, definidos por reformas urbanas. É também dessa época a invenção da associação entre mulher e debilidade/doença. Essa noção está em jogo nas associações entre doença e passividade. A discursividade que constituiu a prostituição como um problema só foi possível mediante a medicalização e o policiamento da sexualidade, e o tráfico tornou-se dizível entrelaçado aos discursos médico e policialesco investidos no rechaço à prostituição. Prostituição e tráfico de pessoas, no modo como são reapropriados hoje, são invenções coincidentes. Ora, as inquietações a respeito de tais práticas não foram exatamente um efeito de preocupações humanitárias, afinal, a noção de direitos humanos tornou-se dizível décadas depois.”[2] 

A partir daí, houve vários documentos internacionais abordando o tráfico de pessoas, a saber: (a) Convenção Internacional para a Supressão do Tráfico de Escravas Brancas (1910); (b) Convenção Internacional para a Repressão do Tráfico de Mulheres e Crianças (1921); (c) Convenção Internacional para a Repressão do Tráfico de Mulheres Maiores (1933); (d) Convenção e Protocolo Final para a Repressão do Tráfico de Pessoas e do Lenocínio (1949); (e) Convenção para a Supressão do Tráfico de Pessoas e da Exploração da Prostituição de Outrem (1949). Todavia, merece análise mais detida a Convenção de Palermo (2000), que tem por objeto o crime organizado transnacional. A convenção, promulgada em território brasileiro pelo Decreto nº 5.015/2004, recebeu um protocolo adicional (este promulgado pelo Decreto nº 5.017) em que o Brasil se obriga a prevenir e combater o tráfico de pessoas, em especial mulheres, crianças e adolescentes, embora o diploma não se limite às questões etárias e de gênero. Importa salientar, todavia, que o protocolo não limita o tráfico de pessoas ao exercício da prostituição no estrangeiro, apresentando conteúdo mais abrangente, consoante disposição constante do artigo 3º, a: “A expressão 'tráfico de pessoas' significa o recrutamento, o transporte, a transferência, o alojamento ou o acolhimento de pessoas, recorrendo à ameaça ou uso da força ou a outras formas de coação, ao rapto, à fraude, ao engano, ao abuso de autoridade ou à situação de vulnerabilidade ou à entrega ou aceitação de pagamentos ou benefícios para obter o consentimento de uma pessoa que tenha autoridade sobre outra para fins de exploração. A exploração incluirá, no mínimo, a exploração da prostituição de outrem ou outras formas de exploração sexual, o trabalho ou serviços forçados, escravatura ou práticas similares à escravatura, a servidão ou a remoção de órgãos.” Verifica-se, pois, que o tratado vai além das questões sexuais, alcançando desde outras várias espécies de intervenção na liberdade pessoal, até ações que importam prejuízo à integridade corporal ou à saúde, ou mesmo que atentam contra a vida da vítima, como é o caso do tráfico de pessoas para remoção de órgãos. A legislação brasileira, contudo, foi tímida na incriminação, pois o artigo 231 do Código Penal contempla exclusivamente o tráfico de pessoas para fim de prostituição ou exploração sexual, que, de todas as situações narradas no protocolo adicional, talvez seja a menos lesiva. Aproveitou-se a redação do antigo crime de “tráfico de mulheres”, outrora um dos crimes contra os costumes, mantendo-o em sua posição sistemática original, quando o melhor seria transportar a conduta para os crimes contra a liberdade individual. Assim, tem-se uma previsão normativa mutilada, aquém daquilo que o Brasil se obrigou internacionalmente a reprimir.

De toda sorte, mesmo no que concerne ao tráfico para finalidade sexual, não são poucas as críticas da doutrina à tipificação. Manifesta-se Paulo Queiroz: “No particular, o discurso dos penalistas mais críticos costuma ser ambíguo, porque, embora proponham a abolição dos tipos penais que criminalizam, indiretamente, a prostituição (lenocínio), em geral são favoráveis à tipificação do tráfico internacional. Alegam que, não raro, as pessoas levadas para o exterior ou trazidas para o Brasil são enganadas pelos traficantes, que ora ocultam que aqui ou lá exercerão a prostituição, ora fazem promessas de emprego e ora prometem uma vida de luxo, ostentação e riqueza. Mas a verdade é que muitas logo terão seus passaportes confiscados e serão autênticas escravas sexuais, sem dinheiro nem liberdade. Que tudo isso acontece ou pode acontecer, embora não se saiba com que frequência, é um fato. Ocorre que, quando houver, estaremos diante de crimes contra a pessoa (sequestro ou cárcere privado, redução a condição análoga a de escravo etc.), já autonomamente punidos, os quais poderão ser qualificados ou terem suas penas aumentadas nesses casos (exploração da prostituição e afins).”[3]  Nucci endossa a posição: “O título do crime é mais adequado do que o conteúdo do tipo penal. Traficar pessoas é um mal quando se destina à exploração sexual, em autêntica forma de escravidão humana. Porém, auxiliar de qualquer maneira uma pessoa a ir para o exterior, para o exercício da prostituição individual – atividade lícita – não deveria ser objeto de incriminação. Tampouco facilitar a entrada de qualquer um que queira se dedicar à prostituição. Encaixem-se essas duas hipóteses em acordos consensuais entre o favorecedor e o viajante, que pretende prostituir-se, lá ou aqui. São maiores, capazes, inexiste fraude, abuso ou qualquer espécie de violência ou ameaça. Não se vislumbra qualquer lesão à dignidade sexual.”[4]  Pensamos da mesma forma. É evidente que o tráfico de pessoas pode ser extremamente pernicioso, uma vez que pressupõe o afastamento da pessoa traficada da sua esfera habitual de convivência, reduzindo sua capacidade de defesa. É evidente, também, que em inúmeros casos de tráfico de pessoas as vítimas são compelidas aos atos sexuais mediante violência ou grave ameaça ou obrigadas ao trabalho extenuante, auferindo apenas parcela diminuta da remuneração, ao invés de perceberem os vultosos pagamentos prometidos por traficantes. Mas é igualmente certo que nem sempre a situação ocorre desta forma. Muitas vezes há natural troca de interesses entre ambas as partes. Não chegamos ao ponto de, como Paulo Queiroz, defendermos que nossa legislação, em artigos tantos, cobre todas as hipóteses em que o tráfico de pessoas pode se mostrar criminalmente relevante, dispensando-se a tipificação autônoma. Entendemos, no entanto, que o tipo penal deveria ser deslocado para os crimes contra a liberdade individual, aumentando seu espectro por um lado – isto é, livrando-se das amarras da criminalização da sexualidade, encampando outras hipóteses, tal qual proposto no Protocolo Adicional – e restringindo sua aplicabilidade apenas às hipóteses verdadeiramente restritivas da liberdade, que atingirão a vítima em sua dignidade. O mero deslocamento de pessoas para finalidade sexual, quando ambas as partes estão de acordo e respeitam os interesses recíprocos, ao contrário de atingir a pessoa em sua liberdade, reafirma-a.

Obviamente, não faltam vozes dissonantes, que compõem inclusive a parcela majoritária da doutrina.[5]  Apregoa-se, em síntese, que o tráfico de pessoas atinge vítimas que, em regra, estão em situação de vulnerabilidade socioeconômica, o que afeta sua capacidade de resistência; que os meios executórios usados pelos traficantes – ardis, constrangimento etc. – afetam a autonomia de vontade da vítima; que ocorre um processo de “coisificação” da pessoa traficada, tratada como mercadoria por aqueles que integram a atividade criminosa; que o tráfico de pessoas é praticado por verdadeiras organizações criminosas, que auferem lucros não apenas com a exploração sexual, mas que se dedicam a diversos outros ilícitos e devem ser combatidas, etc. Correto, correto, correto e... correto! São argumentos irrefutáveis, mas que em nada contradizem o exposto no parágrafo anterior. Não é porque o tráfico de pessoas merece punição – e merece, quando de fato atentatório à dignidade da vítima, em seu aspecto da liberdade individual, mas nunca alheio a essa hipótese – que o artigo 231 do CP se torna automaticamente defensável. Cremos, portanto, que a melhor intepretação do dispositivo é aquela que vincula sua aplicabilidade ao reconhecimento de efetiva lesão à liberdade da vítima.

O crime em comento, inicialmente, tinha por objeto exclusivo o tráfico de mulheres para fim de prostituição (“Promover ou facilitar a entrada, no território nacional, de mulher que nele venha exercer a prostituição, ou a saída de mulher que vá exercê-la no estrangeiro”). Esse panorama legislativo somente veio a ser alterado com a Lei nº 11.106/05, que aboliu a distinção de gênero (“Promover, intermediar ou facilitar a entrada, no território nacional, de pessoa que venha exercer a prostituição ou a saída de pessoa para exercê-la no estrangeiro”). Essa mesma lei foi responsável pela criação do crime de tráfico interno de pessoas, inserindo no Código Penal o artigo 231-A (“Promover, intermediar ou facilitar, no território nacional, o recrutamento, o transporte, a transferência, o alojamento ou o acolhimento da pessoa que venha exercer a prostituição”). A Lei nº 12.015/09, além de acrescentar a referência à exploração sexual aos dos dispositivos, teve o mérito de reproduzir no tráfico internacional de pessoas os mesmos meios executórios do tráfico interno, já que era incompreensível o tratamento desigual aos temas. Outras modificações também foram verificadas, as quais serão especificadas no momento certo.

Aduza-se, por derradeiro, que por questões didáticas artigos 231 e 231-A serão estudados em conjunto, pois, com redação típica extremamente semelhante, nada justificaria a redundância da análise apartada.

__________

[1] VENSON, Anamaria Marcon; PEDRO, Joana Maria. Tráfico de pessoas: uma história do conceito. São Paulo: Revista Brasileira de História, vol.33, n.65, 2013.
[2] Idem, ibidem.
[3] QUEIROZ, Paulo. Op. cit., p. 573-574.
[4] NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 189-190.
[5] Nesse sentido, por todos, Luiz Regis Prado (op. cit., p. 881 e 882) e Cezar Roberto Bitencourt (op. cit.,p. 75). Este, em sua obra, aduz que “a despeito da inviabilidade de eliminar a prostituição, que é um mal que aflige a todos os países, uns mais, outros menos, este dispositivo tenta, pelo menos, impedir que prostitutas estrangeiras ampliem esse problema ético-social, que, por si só, já é grande demais.”

quinta-feira, 9 de janeiro de 2014

A repercussão penal do "sexting"

"Sexting", anglicismo incorporado recentemente de modo informal ao vocabulário pátrio, é a contração das palavras sex e texting, significando o uso de telefones celulares para difusão de mensagens ou arquivos (vídeos, fotos etc.) com conteúdo erótico ou pornográfico. A evolução tecnológica permitiu que grande parte da população tivesse acesso a equipamentos fotográficos e de filmagens, normalmente incorporados aos próprios telefones, bem como à internet, a um custo relativamente baixo. A maior liberação dos costumes sexuais, aliada a essa evolução, criou o terreno fértil para que o "sexting" se tornasse comum, seja com a transmissão de imagens sensuais entre pessoas enamoradas, seja com a divulgação de arquivos do gênero entre amigos. Com isso, não tardou a se revelar a face nefasta da prática, consistente na divulgação não-autorizada dos arquivos em redes sociais e sítios da rede mundial de computadores, o que ocasiona severos traumas às pessoas que têm sua intimidade indevidamente devassada. E, é evidente, esta realidade não pode escapar a um estudo jurídico-penal.

De início, cumpre ressaltar que não há tipificação específica para a divulgação não-autorizada de arquivos eróticos ou pornográficos que exponham a intimidade de alguém, embora não se negue aplicabilidade do Direito Penal ao evento. Apenas não há norma tratando exclusivamente do tema. O novo artigo 154-A do Código Penal resvala na situação descrita, ao estabelecer ser crime "invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita", com ênfase na modalidade qualificada do § 3º, assim redigida: "Se da invasão resultar a obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas privadas, segredos comerciais ou industriais, informações sigilosas, assim definidas em lei, ou o controle remoto não autorizado do dispositivo invadido. Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, se a conduta não constitui crime mais grave." Assim, se alguém "invade" (acessa sem autorização) smartphone, notebook, tablet, HD externo ou qualquer outro dispositivo de informática pertencente a outrem, a fim de obter imagens ou outros tipos de mídia ali armazenados, estará incorrendo na prática do recém-criado tipo penal, em sua formulação básica, desde que, na execução do crime, viole indevidamente mecanismo de segurança, como a exigência de senhas para acesso, ou a proteção fornecida por programas de firewall ou antivírus. Inexistindo essa violação, a conduta não resta abarcada pelo dispositivo. Assim, suponhamos que alguém encontre um smartphone pertencente a outrem perdido, aproveitando-se da oportunidade para abrir a pasta de arquivos produzidos através do equipamento, local em que encontra um vídeo íntimo do proprietário do bem, o qual copia para si. Essa conduta pode ou não configurar o crime do art. 154-A. Para que haja o delito, o aparelho deve ao menos ser protegido por uma senha, burlada pelo sujeito ativo. Se, no entanto, o equipamento é desprotegido, permitindo o acesso de qualquer pessoa ao seu conteúdo, não se opera o enquadramento típico em debate. Caso os arquivos sejam captados diretamente de comunicação da vítima com outrem (por exemplo, conversas mantidas em dispositivos de "bate-papo" ou através de correio eletrônico, que permitem a transmissão de arquivos, como fotos, e armazenamento do seu conteúdo no disco rígido do dispositivo de informática, ou em "nuvem"), existirá a forma qualificada. Evidentemente, aqui estamos falando apenas na obtenção das mídias que podem dar ensejo ao sexting. Passemos, então, à divulgação deste conteúdo.

Estabelece o § 4º do artigo 154-A que "na hipótese do § 3º, aumenta-se a pena de um a dois terços se houver divulgação, comercialização ou transmissão a terceiro, a qualquer título, dos dados ou informações obtidos." Nessa hipótese, a pena pode chegar a três anos e quatro meses de reclusão (o que se coaduna melhor com a espécie de sanção penal, pois no tipo qualificado a infração é de menor potencial ofensivo, ainda assim punida com reclusão, o que soa desproporcional). Em resumo, se o arquivo digital obtido através da "invasão" é levado ao conhecimento de outrem, há a presente majorante.

Deve ser gizado, outrossim, que a divulgação de fotos, vídeos e mídias afins pode causar dano irreparável à honra objetiva da vítima, ainda mais em tempos de rede mundial de computadores, onde os arquivos disponibilizados alcançam ampla difusão e dificilmente são de todo apagados. Não deve ser olvidado que vivemos em uma sociedade com ranço patriarcal, onde, apesar da evolução dos costumes, as mulheres que fazem valer de forma plena sua liberdade sexual, são muitas vezes tachadas de "vagabundas" e outros adjetivos mais aviltantes. Assim, havendo a ampla possibilidade de se lesionar a reputação de alguém, pode restar configurado o crime de difamação, desde que o "divulgador" tenha agido com animus diffamandi vel injuriandi. Não vemos, a propósito, qualquer óbice na aplicação conjunta das normas do art. 154-A, § 3º, e do art. 139, ambos do CP. Além dos bens jurídicos distintos (intimidade naquele crime e honra neste) e dos diferentes momentos consumativos (embora a exposição da mídia se dê quase que simultaneamente à difamação, a obtenção do arquivo digital prevista no § 3º lhe é anterior), um crime não é pressuposto do outro (a obtenção do arquivo não supõe sua exposição a terceiros). Todavia, cremos que a majorante do § 4º existe com o crime contra a honra em relação de meio e fim, falecendo sua incidência quando existir a ofensa. Obviamente, no entanto, se a divulgação ocorrer sem invasão de dispositivo de informática, mediante violação indevida de mecanismo de segurança, como no caso do smartphone achado ou quando o ex-cônjuge descontente com a separação do casal resolve "se vingar", expondo a intimidade de ambos, haverá apenas a difamação.

A situação muda de figura quando a vítima é criança ou adolescente, em virtude das condutas popularmente conhecidas como "pedofilia", que se encontram arroladas na Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente). Mais especificamente, estamos tratando dos crimes inscritos nos artigos 241-A ("Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente. Pena – reclusão, de 3 a 6 anos, e multa. § 1º Nas mesmas penas incorre quem: I – assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo; II – assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo") e 241-B ("Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente. Pena – reclusão, de 1 a 4 anos, e multa. § 1º A pena é diminuída de 1 a 2/3 se de pequena quantidade o material a que se refere o caput deste artigo"). Nesses hipóteses, não entendemos possível a coexistência entre a regra insculpida no artigo 154-A, § 3º, do CP e os dispositivos do Estatuto, uma vez que o verbo "adquirir", inculcado no art. 241-B, abrange também a obtenção das fotos mediante invasão de dispositivo de informática. Afinal, seria no mínimo uma aberração punir pelo art. 241-B aquele que obtém a foto diretamente da internet, ao vê-la publicada em um site, e sancionar com pena inferior aquele que acessa o dispositivo alheio, violando os obstáculos de segurança a ele opostos, com o objetivo de obter a mesma foto. Como os verbos "adquirir" e "obter" contemplam condutas assemelhadas, parece-nos que aquele sobrepuja este. A difusão dos arquivos digitalizados, ao seu turno, caracteriza o delito inscrito no art. 241-A.

Mister seja analisada, ainda, a extensão do art. 241-E do ECA, que conceitua como cena de sexo explícito ou pornográfica, para aplicação da lei especial, "qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais". Sobre o tema já se manifestou o STJ, em decisão que ora é transcrita:

"HABEAS CORPUS. PUBLICAÇÃO DE CENA PORNOGRÁFICA ENVOLVENDO CRIANÇA E ADOLESCENTE (ART. 241 DO ECA). CONDUTA PRATICADA ANTES DA REDAÇÃO DADA PELAS LEIS N. 10.764⁄2003 E 11.829⁄2008, QUE ALTERARAM O DISPOSITIVO. CONFIGURAÇÃO DO CRIME. CONVICÇÃO AMPARADA EM AMPLO CONTEXTO PROBATÓRIO. PERÍCIAS REALIZADAS EM SITES EM QUE AS FOTOS FORAM PUBLICADAS. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. CONCEITO DE PORNOGRAFIA INFANTIL. INEXISTÊNCIA. INCUMBÊNCIA DO INTÉRPRETE DA NORMA. PLEITOS DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL E DE REGIME INICIAL ABERTO DE CUMPRIMENTO DA PENA. DEBATE DOS TEMAS PELA CORTE DE ORIGEM. AUSÊNCIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O magistrado singular baseou-se em amplo conjunto fático-probatório decorrente de perícias realizadas nos sítios eletrônicos em que as fotos de crianças e adolescentes foram publicadas para se convencer de que a conduta atribuída ao paciente configura o crime previsto no art. 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente, na figura 'publicar cena pornográfica envolvendo criança ou adolescente', antes da redação dada pelas Leis n. 10.764⁄2003 e 11.829⁄2008. 2. Alcançar conclusão diversa, no sentido de que as imagens publicadas, da forma como o foram, não configuram o crime importaria no reexame fático-probatório dos autos, providência inviável na via estreita do habeas corpus. 3. Inexiste no ordenamento jurídico norma penal não incriminadora explicativa que esclareça o conceito de pornografia infantil ou infanto-juvenil, razão pela qual a previsão contida no art. 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente, antes da redação dada pelas Leis n. 10.764⁄2003 e 11.829⁄2008, não se limita à criminalização somente da conduta de publicar fotos de crianças e adolescentes totalmente despidas. Cabe ao intérprete da lei, buscando a melhor aplicação da norma ali contida, diante do caso concreto, analisar se a conduta praticada pelo paciente se amolda à prevista no dispositivo em questão, de modo que nada impede que se analise, além das fotos, isoladamente, o contexto em que elas estão inseridas (publicadas). 4. Deve o magistrado se valer dos meios de interpretação colocados à sua disposição para adequar condutas, preencher conceitos abertos e, por fim, buscar a melhor aplicação da norma de acordo com a finalidade do diploma em que ela está inserida, que, no caso dos autos, é a proteção da criança e do adolescente em condição peculiar de pessoas em desenvolvimento (art. 6º do ECA). 5. Dos documentos constantes dos autos, observa-se que foram publicadas na internet fotos de crianças e adolescentes seminuas, algumas de roupas de banho, outras mostrando partes do corpo e outras em poses relativamente sensuais, situação que reforça a impossibilidade de mudança do convencimento a respeito da conduta imputada ao paciente. 6. Evidenciado que o Tribunal de origem não se manifestou a respeito dos pleitos de fixação da pena-base no mínimo legal e de imposição do regime inicial semiaberto de cumprimento da pena, torna-se inviável o conhecimento originário dos temas por esta Corte Superior de Justiça, por configurar indevida supressão de instância. 7. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada" (HC Nº 168.610-BA, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julg. em 19/04/2012). Em seu voto, se manifestou dessa forma o Min. Sebastião Reis Júnior: "A insurgência principal deste writ consiste em considerar, ou não, as fotos publicadas pelo paciente em sítio eletrônico de sua propriedade como o crime previsto no art. 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente, antes da redação dada pela Lei n. 10.764⁄2003, uma vez que o impetrante alega ter sido dada uma espécie de interpretação extensiva ao dispositivo ao se considerar que as fotos, conforme tiradas, configuram pornografia, porquanto não possuem, segundo o impetrante, conotação sexual, não configurando, portanto, o crime em apreço. (...) Cumpre, pois, verificar o enquadramento daquele material dentro do adjetivo conceitual previsto no tipo sub examem. Deste modo é que, analisando individualmente, ditas fotografias, certo o fato de não retratarem qualquer cena de sexo explícito. Do mesmo modo, se consideradas individualmente e, no âmbito familiar, em princípio, não se adequariam aquelas à qualificação pornográfica. Entretanto, e aí vamos adentrar na seara prevista no segundo núcleo do tipo penal em comento - publicar cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente -, quando inseridas em um contexto claramente sexual, o material fotográfico em comento pode assumir outro formato. (...) Frise-se que tal conclusão, lógica, advém de uma análise em conjunto do panorama em que se encontram aludidas fotografias, não havendo aí qualquer interpretação extensiva da norma penal em epígrafe - art. 241 do ECA, conforme faz crer o combativo defensor do acusado em suas razões finais. Aliás, não deve e nem pode o julgador restringir-se a interpretar a letra fria da Lei, ao contrário, o ofício de julgar requer que se extraia naquele ato o significado e a extensão da norma em relação à realidade - conforme distende o Profº Damásio de Jesus em sua obra Direito Penal, Parte Geral, Ed. Saraiva, Parte Geral, 1º volume, 15ª edição, completando a seguir: (...) Incontesti o fato de que  no contexto em que inseridas, as multi citadas fotografias - à luz dos ensinamentos supra invocados -, possuem conotação pornográfica na medida em que exploram o lado sexual das crianças ali retratadas, quandos vistas em meio a textos e imagens ligadas a pedofilia. (...) Ainda que assim não fosse, inexiste no ordenamento jurídico uma norma penal não incriminadora explicativa que esclareça o conceito de pornografia infantil ou infanto-juvenil, razão pela qual, ao contrário do que quer fazer crer o impetrante, a previsão contida no art. 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente, antes da redação dada pelas Leis n. 10.764⁄2003 e 11.829⁄2008, não se limita à criminalização somente de condutas de publicar fotos de crianças e adolescentes totalmente despidas. Cabe ao intérprete da lei, buscando a melhor aplicação da norma ali contida, diante do caso concreto, analisar se a conduta praticada pelo paciente se amolda à prevista no dispositivo em questão, de modo que nada impede que se analise, além das fotos, isoladamente, o contexto em que elas estão inseridas (publicadas). Para isso, deve o magistrado se valer dos meios de interpretação colocados à sua disposição para adequar condutas, preencher conceitos abertos e, por fim, buscar a melhor aplicação da norma de acordo com a finalidade do diploma em que ela está inserida, que, no caso dos autos, é a proteção da criança e do adolescente em condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. Confira-se o art. 6º do Estatuto da Criança e do Adolescente: Art. 6º Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento." Certamente a posição esposada pela colenda Corte não escapará a críticas, uma vez que vai de encontro à redação do artigo 241-E do ECA. Todavia, há que se considerar que o texto do dispositivo é demasiadamente restritivo, deixando de alcançar situações de grande reprovabilidade, além de se distanciar do princípio da proteção integral d criança e do adolescente, que repousa em leito constitucional.

É inegável que, qualquer que seja a idade da pessoa exposta, a mácula que paira sobre sua honra e a violação de sua intimidade, que determinam severíssimo constrangimento, podem levar a resultados nefastos. Recentemente, jornais noticiaram casos de suicídios ocorridos após a difusão dos arquivos de conteúdo sexual. Cumpre ressaltar, no entanto, que estes resultados, na maior parte dos casos, não podem ser imputados ao autor da difusão, uma vez que o crime de induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio (art. 122, CP) pressupõe conduta dolosa. Ou seja, a menos que o autor, conhecendo a propensão da vítima a atos do gênero, tenha divulgado o material para estimular o suicídio da vítima, não há como responsabilizá-lo pelo resultado morte (ainda que o desfecho fatal esteja se tornando lamentavelmente comum).

Por derradeiro, impõe reconhecermos possível crime patrimonial (extorsão - art. 158, CP) ou delito de constrangimento ilegal (art. 146), respectivamente, quando uma pessoa é constrangida por outra a prestar-lhe vantagem econômica indevida, ou a fazer ou deixar de fazer qualquer outra coisa (reatar um namoro, por exemplo), para que não haja a divulgação dos arquivos digitalizados.

Em suma, o "sexting", ainda que caracterize, em princípio, exercício legítimo da liberdade sexual, pode se revelar pernicioso, dando ensejo a uma vastidão de delitos, os quais certamente não se esgotam no presente estudo, uma vez que situação até aqui não imaginadas certamente hão de surgir.

quinta-feira, 21 de novembro de 2013

Golpe do falso sequestro, extorsão e estelionato

Sempre achei que não haveria grandes divergências no que tange à capitulação do "golpe do falso sequestro", em que o sujeito ativo - na maior parte dos casos pessoa cumprindo pena privativa de liberdade - simula estar restringindo a liberdade de locomoção de outrem, telefonando para um número aleatório, ocasião em que se vale de ardil para convencer o interlocutor sobre a veracidade do sequestro. Em seguida, o sujeito ativo exige vantagem financeira indevida, normalmente consistente no depósito de quantias em contas-correntes de "laranjas", em troca da "libertação" do ente querido da pessoa constrangida.

Vislumbro na hipótese, sem dificuldades, crime de extorsão, uma vez que o ardil se presta a uma imposição, ou seja, é parte integrante da grave ameaça praticada para constranger a vítima. Nunca imaginei que veria de forma tão recorrente a conduta sendo tipificada como estelionato: na Delegacia recebo corriqueiramente procedimentos lavrados em outros Estados (principalmente São Paulo, mas escrevo por ocasião de uma investigação oriunda de Rondônia), tipificando o fato no crime fraudulento e, como o depósito foi realizado em contas no Rio de Janeiro, teoricamente se estabelece aqui a atribuição para prosseguir no feito, dado o local da consumação. Nada mais equivocado! Ver na conduta crime de estelionato é o mesmo que tipificar no artigo 171 do CP roubo com uso de simulacro de arma de fogo. E, o que mais me causa perplexidade, é perceber que a tipificação é atribuída pelo Delegado local, endossada pelo MP e reafirmada pelo Magistrado, assentindo com o declínio de atribuição para remessa.

Assim, elaborei um despacho padrão para esse tipo de transferência, que ora compartilho. Abraços a todos!

Cuida-se, o feito, de procedimento iniciado na XXXXXXª DP de Município X - SP, sob o título de estelionato, e remetido a esta DP com a anuência do Ministério Público e do Judiciário atuantes naquela comarca, sob o argumento de que o crime teria se consumado nesta circunscrição, fixando-se atribuição para prosseguimento.

Nos autos, consta termo de declarações firmado por S. R. S. S., ora denominada vítima, moradora de Município X, que narrou ter recebido uma ligação em sua residência, na qual o interlocutor afirmava estar com sua filha sequestrada. Após, valendo-se de grave ameaça, o interlocutor exigiu vantagem pecuniária em troca da libertação da sequestrada. A vítima, crendo na versão, demonstrou efetivo constrangimento, anuindo para com a exigência, razão pela qual se encaminhou a um caixa eletrônico e realizou transferência eletrônica de fundos, no valor de R$ 3.850,00, tendo como beneficiárias duas contas-correntes sediadas no Centro do Rio de Janeiro. Posteriormente, descobriu que a ameaça era fraudulenta, pois sua filha nunca esteve sequestrada, tratando-se de ardil para a consecução de vantagem indevida.

Todavia, com a devida vênia, cremos que tanto Polícia Civil, quanto Ministério Público e Judiciário paulistas se equivocaram na capitulação da conduta. Isso porque, apesar da indiscutível fraude, esta foi usada a título de constrangimento, o que configura crime de EXTORSÃO, não de estelionato. Nesse sentido já se pronunciou o STJ, verbis:

"PRISÃO PREVENTIVA. EXTORSAO E FORMAÇAO DE QUADRILHA. GOLPE DO 'FALSO SEQUESTRO'. PROVAS DA MATERIALIDADE E INDÍCIOS SUFICIENTES DA AUTORIA DELITIVA. PRESENÇA. NEGATIVA DE AUTORIA. INVIABILIDADE DE EXAME NA VIA ELEITA. CIRCUNSTÂNCIAS DOS CRIMES. GRAVIDADE CONCRETA. NECESSIDADE DE INTERRUPÇAO DAS ATIVIDADES DELITIVAS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. SEGREGAÇAO JUSTIFICADA E NECESSÁRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NAO EVIDENCIADO. (...) 3. Não há falar em constrangimento ilegal quando a prisão preventiva está devidamente justificada na garantia da ordem pública, visando diminuir ou interromper a atuação dos integrantes de organização criminosa, composta por onze indivíduos, voltada especialmente à prática de delitos de extorsão, na forma de 'falso sequestro'." (HABEAS CORPUS Nº 243.296 – RJ, rel. Min. Jorge Mussi).

O crime de extorsão, ao contrário do estelionato, é classificado quase que unanimemente como crime FORMAL, consumando-se, por conseguinte, no local em que se deu o efetivo constrangimento, ou seja, onde a vítima praticou a conduta dela exigida, ainda que sem a consequente percepção da vantagem econômica pelo sujeito ativo. Sobre o tema, tivemos oportunidade de esposar a posição ora transcrita em livro: "O momento consumativo da extorsão não é tema pacífico no direito penal. Basicamente, há duas linhas de raciocínio se digladiando: a) a extorsão é crime formal (ou de consumação antecipada); b) a extorsão é crime material. Para os defensores do primeiro posicionamento, a consumação do delito se opera no momento em que, após o constrangimento, a vítima adota o comportamento exigido pelo agente, ainda que este não aufira a vantagem almejada. Por exemplo, se o lesado é obrigado pelo agente a digitar sua senha eletrônica em um terminal bancário, a fim de disponibilizar ao criminoso certa quantia depositada em sua conta, o crime se consumará quando o lesado tiver cumprido aquilo que dele se exige. Se efetivamente o dinheiro é entregue ao agente, a obtenção da vantagem econômica configurará mero exaurimento da conduta. Se a vítima se recusar a cumprir com a exigência, existirá tentativa criminosa. Todavia, se ela digita sua senha, mas, devido ao nervosismo com a situação, equivoca-se por três vezes, causando o bloqueio da conta, o crime restará aperfeiçoado, a despeito da não consecução da vantagem pelo sujeito ativo. Em suma, o momento consumativo não é contemporâneo ao emprego da violência ou da grave ameaça, tampouco à efetivação da vantagem indevida. Somente quando a vítima, constrangida, faz, tolera ou deixa de fazer alguma coisa, sucumbindo à exigência do sujeito ativo, teremos como aperfeiçoados todos os elementos objetivos do delito" (GILABERTE, Bruno. Crimes contra o Patrimônio. Rio de Janeiro: Ed. Freitas Bastos, 2013. P. 113-114). Aliás, nessa esteira segue a Súmula 96 do STJ.

Especificamente sobre competência para julgamento no golpe do falso sequestro, também já se pronunciou o colendo STJ: "A quaestio juris consistiu em saber se a competência para apurar suposto crime de extorsão na modalidade de comunicação por telefone de falso sequestro com exigência de resgate por meio de depósito bancário seria o juízo do local onde a vítima teria sofrido a ameaça por telefone e depositado a quantia exigida ou aquele onde está situada a agência bancária da conta beneficiária do valor extorquido. Para a Min. Relatora, como a extorsão é delito formal, consuma-se no momento e no local em que ocorre o constrangimento para que se faça ou se deixe de fazer alguma coisa (Súm. n. 96-STJ). Assim, o local em que a vítima foi coagida a efetuar o depósito mediante ameaça por telefone é onde se consumou o delito. Por isso, aquele é o local em que será processado e julgado o feito independentemente da obtenção da vantagem indevida, ou seja, da efetivação do depósito ou do lugar onde se situa a agência da conta bancária beneficiada. Com esse entendimento, a Seção declarou competente o juízo suscitado. Precedentes citados: REsp 1.173.239-SP, DJe 22/11/2010; AgRg no Ag 1.079.292-RJ, DJe 8/2/2010, e CC 40.569-SP, DJ 5/4/2004" (Informativo nº 466, CC 115.006-RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 14/3/2011).

Pelo exposto, entendemos que a remessa do feito a esta DP foi indevida, já que falece atribuição à Polícia Civil do Rio de Janeiro. Assim, remeto os autos à Central de Inquéritos, sugerindo seja suscitado conflito de atribuição, a fim de que o feito seja finalmente conduzido a bom termo.

Delegado de Polícia, diligências investigativas realizadas pela PM e ausência de APF: legalidade, para não chancelar uma ilegalidade.

Segue decisão proferida pela 2ª Vara de Fazenda Pública de Porto Alegre:

O MINISTÉRIO PÚBLICO ajuizou ação de improbidade administrativa em face de ANA LUIZA CARUSO, aduzindo, em suma, que a demandada, na qualidade de delegada de polícia, praticou ato de improbidade administrativa ao deixar de praticar ato de ofício, consistente na lavratura de auto de prisão em flagrante. É o breve relato. Passo a decidir. Tem-se por improbidade administrativa toda conduta corrupta, nociva ou inepta do agente público que seja ofensiva aos princípios constitucionais que regem a Administração Pública, independentemente da ocorrência de lesão ao erário ou de enriquecimento ilícito. Da mesma maneira, é sabido que a Lei de Improbidade Administrativa não autoriza a imputação da prática de ato de improbidade a quem não tenha agido por mobilização dolosa, sob pena de caracterizar-se verdadeira responsabilidade objetiva. Nesse sentido, em recente decisão, pronunciou-se o Superior Tribunal de Justiça: "DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. O atraso do administrador na prestação de contas, sem que exista dolo, não configura, por si só, ato de improbidade administrativa que atente contra os princípios da Administração Pública (art. 11 da Lei n. 8.429/92). Isso porque, para a configuração dessa espécie de ato de improbidade administrativa, é necessária a prática dolosa de conduta que atente contra os princípios da Administração Pública. Dessa forma, há improbidade administrativa na omissão dolosa do administrador, pois o dever de prestar contas está relacionado ao princípio da publicidade, tendo por objetivo dar transparência ao uso de recursos e de bens públicos por parte do agente estatal. Todavia, o simples atraso na entrega das contas, sem que exista dolo na espécie, não configura ato de improbidade. Precedente citado: REsp 1.307.925-TO, Rel. Segunda Turma, DJe 23/8/2012. AgRg no REsp 1.382.436-RN, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20/8/2013.". Os atos de improbidade previstos no art. 11 da LIA, segundo a melhor doutrina, estão condicionados à presença de alguns elementos, quais sejam: conduta funcional dolosa do agente público; ofensa aos princípios da administração pública; e, nexo causal entre o exercício funcional e a violação dos princípios da Administração. Passamos a analisar a conduta da demandada e os fatos apresentados aos autos. In casu, o Promotor de Justiça requereu ao Juiz de Direito autorização para proceder na escuta telefônica de supostos envolvidos no tráfico de drogas na região da Lomba do Pinheiro, o que foi deferido. Realizadas as escutas, chegou a conclusão de que o delito de tráfico estava ocorrendo, pelo que requereu, novamente, ao Magistrado, expedição de mandado de busca e apreensão, o que foi deferido, entre outras medidas que restaram indeferidas. Com o mandado em mãos, o Ministério Público delegou a função para a brigada militar, que, por sua vez, dirigindo-se ao local indicado no mandado, além de realizar a busca e apreensão (objeto do mandado) efetuou a prisão em flagrante de todos os que encontravam-se no interior da residência, acompanhando-os até a delegacia de pronto atendimento. No momento da apresentação à delegada plantonista os brigadianos não souberem individualizar as condutas praticadas por cada apresentado, bem como se algum deles portava drogas no momento da apreensão. A Constituição Federal, em seu art. 144, §4º, estabelece que compete às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares. No mesmo sentido andou a novel Lei nº 12.830/13: "Art. 144 - A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: (...) § 4º - Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares;". Art. 2º - As funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado. (Lei 12.830/13) De fácil percepção, logo, que a investigação e o cumprimento de mandados pela policia militar, quando se tratar de crimes comuns, além de flagrantemente inconstitucional, dificulta o trabalho da polícia civil, na medida em que, inevitavelmente, cria-se uma concorrência de informações decorrentes da investigação sem diálogo entre as instituições. Exatamente o que ocorreu no caso. Além de que, há uma usurpação de função pública. Não se trata de uma disputa de forças, como afirma o Ministério Público, mas, tão-somente, de delinear as atribuições das competências constitucionais. A discussão aqui travada não é acerca do poder do Ministério Público investigar e cumprir mandados; sobre essa polêmica a Suprema Corte tem vasta jurisprudência pela admissibilidade, além da recente rejeição da PEC nº 37. Todavia, se por um lado, por intermédio da teoria dos poderes implícitos, pode o Ministério Público investigar, requerer mandados de busca e apreensão, escutas telefônicas, enfim, fazer as vezes de polícia judiciária; por outro, deve cumprir os respectivos mandados, não lhe sendo permitido postular ao Poder Judiciário e em ato contínuo delegar a ordem à Polícia Militar, sem haver um único membro do Ministério Público acompanhando a medida. Há dissenso na doutrina e na jurisprudência a respeito da competência da autoridade policial realizar um juízo acerca da ilicitude e da culpabilidade da conduta criminosa, porém é incontestável a possibilidade de análise do juízo de tipicidade da conduta. Caso contrário, dispensada seria a figura do delegado de polícia; desnecessário concurso público na escolha de profissional qualificado com atribuição, unicamente, para homologar todas as prisões que lhe fossem apresentadas, independentemente do condutor e das razões. Ao delegado de polícia é dado o poder discricionário de formar convicção acerca da existência ou não das situações que cabem flagrância, tudo, por óbvio, dentro dos limites constitucionais. Esse fato, por si só, bastante para justificar a razoabilidade da atuação da delegada ao não homologar o auto de prisão em flagrante dos apresentados, posto que a prisão, neste momento, estava totalmente revestida de ilegalidade. E, como se sabe, com maior ênfase após a alteração no Código de Processo Penal em 2011, o encarceramento é medida excepcional no nosso ordenamento jurídico, somente sendo admitido nos casos expressamente previstos em lei e que, ainda assim, não couberem medida diversa. Mas não para por aí. Com força no poder discricionário que lhe é conferido, a demandada não vislumbrou a justa causa que autorizaria a prisão em flagrante. Nos termos do artigo 304, §1º, do CPP, vislumbra-se que a autoridade policial não está obrigada a lavrar o auto de prisão em flagrante caso não detecte elementos que caracterizem fundada suspeita: ¿Art. 304 - Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto. § 1º - Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo, se para isso for competente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o seja;¿. A prisão em flagrante é, terminantemente, dentre todas as formas de prisão, a que exige maior cuidado por parte dos operadores do direito, pois é a única que não depende de prévia autorização judicial, sendo, como regra, formalizada pela autoridade policial. Face a sua precariedade, o risco ao qual se submete a autoridade policial de incorrer em uma arbitrariedade, e consequentemente prática de crime de abuso de autoridade, é colossal. Em razão disso, evidencia-se a discricionariedade concedida ao delegado de polícia na ocasião da homologação da prisão em flagrante. Clarividente que à autoridade policial, no instante da análise de uma situação de flagrância, para definir, com segurança, e sem incorrer em abuso de autoridade, é atribuída grande responsabilidade; exigindo muita atenção e, no mínimo, um bom conhecimento acerca da situação que lhe é exposta. Importante frisar que a Delegada não teve acesso às escutas telefônicas. Este fato foi trazido aos autos, na inicial, folha 3, pelo próprio Ministério Público. Em posse destas, analisando-as, poderia, quiçá, ter elementos probatórios ou indícios suficientes da autoria, que conduziriam a entender pela prisão em flagrante. No sistema ordinário de atuação da polícia judiciária, esta procede na investigação, formando o conjunto probatório e irá valer-se deste para fundamentar a prisão em flagrante. Vale dizer, quando a autoridade policial conduz a investigação, durante esta, ao amealhar provas, já se vai convencendo da materialidade e autoria. Quando efetua a prisão, o faz com base no conjunto probatório que conhece e formou. Todavia, quando o ¿Parquet¿ investiga, o preso é apresentado a um delegado que nada conhece das provas. Nada mais razoável do que disponibilizar a este as provas produzidas para que tenha condições de formar seu convencimento e, dentro de sua discricionariedade, proceder na prisão em flagrante. Se o delegado não investigou, não conhece a prova. Se não conhece a prova, não pode proceder em prisão alguma. Os policiais militares, que apresentaram os conduzidos na delegacia de pronto atendimento, tinham o dever de dar acesso, à ré, ao conjunto probatório, sem o que não se pode dela cobrar que efetue prisão em flagrante alguma. Então, pergunta-se: Como exigir outra atitude da ré, se, nem ao menos, tinha conhecimento da investigação que estava sendo realizada pelo Ministério Público e que, como consequência, acarretou na apreensão das pessoas que lhe foram apresentadas? Ou, ainda, se no momento em que a Brigada Militar conduziu os suspeitos à delegacia de pronto atendimento inexistia qualquer membro do Ministério Público para apontar o que acontecia? Estava autorizado o Ministério Público a investigar. Estava autorizado a contar com o apoio da Brigada Militar. Realizou escutas telefônicas legais e autorizadas judicialmente. Todavia, não estava autorizada a delegada a proceder em prisão alguma se o conjunto probatório não lhe fosse apresentado. Aliás, ainda que apresentadas todas as provas colhidas na investigação, ainda assim, estaria dentro da discricionariedade da delegada analisar o conjunto probatório e proceder, ou não, na prisão. Jamais se poderá obrigar um delegado de polícia a efetuar prisão quando o conjunto probatório colhido pelo "Parquet" for ilegal ou insuficiente e, muito menos, quando tais provas sequer estiverem à disposição da autoridade policial para detida análise. Afirmar o contrário significa retirar a figura do delegado da equação, significa dizer que é aprovado em concurso público para, simplesmente, efetuar prisões, indiscriminadamente. Não é possível querer que o delegado de polícia homologue o que quer que seja que a policia militar - ou qualquer outra pessoa ou instituição - apresente em sua delegacia. O mesmo policial militar que prende corretamente, em flagrante, também está sujeito a errar ou ter interpretação diferente da autoridade policial. Nesta situação, cada um agirá dentro de seu poder discricionário e liberdade funcional, praticando os atos que espelhem sua convicção. O delegado de polícia não está obrigado a homologar prisão alguma se não for este seu convencimento. Pouco importa se é um juiz, um representante do Ministério Público, ou um Brigadiano, quem apresenta pessoas perante o delegado, buscando a homologação da prisão. Não está obrigado a homologar e quando não homologa, fundamentadamente, com propriedade, cumpre sua obrigação. É mais que um direito, é obrigação do delegado não praticar ato que entenda em descompasso com a legalidade. Para isto percebe seus vencimentos. Tem esta liberdade. Precisa ter. É detentor de tal discricionariedade. Não se está a autorizar o delegado a descumprir ordem judicial. Tem de cumprir a ordem ou pratica crime. Materialmente, prende e solta conforme lhe é ordenado pelas autoridades, dentro de previsão legal. O juiz pode determinar a prisão ou a soltura de uma pessoa. O delegado tem obrigação de obedecer ordem direta de tal natureza. Todavia, o delegado não tem obrigação de mudar seu entendimento e homologar prisão. Isto é o que se está defendendo ¿ e é radicalmente diferente de não atender ordem judicial ou de outra autoridade constitucionalmente autorizada a tanto. Ao não homologar prisão, que entenda ilegal, que entenda não estar em conformidade com os requisitos processuais ou de direito material, o delegado não descumpre ordem alguma. Não há juiz - ou autoridade outra - que tenha o poder de ordenar a homologação da prisão pelo delegado. Se, fundamentadamente e dotado de boa-fé, entende não ser caso de homologar, tem obrigação de omitir-se de homologar prisão. Defeso lhe é, repita-se, não obedecer ao comando judicial para prende ou soltar. De outra banda, tem o dever de não homologar prisão que julgue ilegal. Vamos lembrar que é comum, cotidiano, no meio forense, a decretação de prisão cautelar, temporária, preventiva ou pré-cautelar, em flagrante delito, em situações onde o delegado entende que a pessoa deveria livrar-se solta. Em tal corriqueira hipótese, a opinião da autoridade policial não será observada e a ordem judicial cumprida. Cada um cumpre sua função, dentro da Lei. Querer limitar a discricionariedade das autoridades policiais, é inviabilizar o direito do exercício da profissão. Todos temos o direito de errar, certamente, porque errar é inerente ao ser humano; assim, pode, quem sabe, a delegada ter se equivocado ao analisar a situação concreta quando não visualizou elementos que caracterizassem a prisão. Em tal hipótese, ao Ministério Público é concedida a prerrogativa de requerer em juízo a prisão preventiva. Acerca do equivoco ou não, a dúvida pode pairar; no entanto, não se perquire nem rastro de dúvida de que o ajuizamento de uma ação de improbidade administrativa é medida desproporcional. Havendo descontentamento para com a atuação da delegada, pode o interessado valer-se de mecanismos legais, correicionais, próprios e adequados; já a ação de improbidade administrativa, com sanções extremamente graves, não se mostra a via acertada. O delegado de polícia, o membro do Ministério Público, o juiz, o oficial da Brigada, e quaisquer outros agentes públicos ou de poder, não podem ser alvo de ação de improbidade administrativa quando simplesmente exercem sua função, com boa-fé e dentro dos limites legais. Nenhum destes pode, por decidir fundamentadamente e sem interesse algum - senão o de cumprir sua atribuição - ser penalizado com demanda de tal natureza. Na espécie, sequer é cogitado que a Delegada tenha decidido pela não homologação dos flagrantes para prejudicar ou beneficiar quem quer que seja. Nem sequer é cogitado dolo para afrontar princípio da administração pública da policial. Esta sim seria uma hipótese a legitimar a acusação de prática de ato improbo. Este o ensinamento atual, acima transcrito, do STJ. E, lembremos, não é o caso. Numa pobre analogia, quiçá não se possa cogitar do promotor de justiça ser tido por praticante de ato improbo ao não oferecer denúncia, mesmo que fundamentadamente. Dessarte, não tendo, a ré, obrado com dolo, tampouco ofendido os princípios da Administração Pública, por lógico, sua conduta não se enquadra como improba, nos termos do que, atualmente, ensina o Superior Tribunal de Justiça. FACE AO EXPOSTO, rejeito a ação, forte no artigo 17, § 8º, da Lei n. 8.429/92. Intimem-se. Após o trânsito em julgado arquive-se. Dils. Legais.

Poder Judiciário do Estado do Rio Grande do Sul
Número do Processo: 11300950499
Comarca: Porto Alegre
Órgão Julgador: 2ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central : 1 / 1 (Foro Central)

Objetividade jurídica no crime de estupro de vulnerável e o consentimento da vítima (trecho do livro Crimes Sexuais)

Segue mais um trecho do meu livro Crimes Sexuais, a ser lançado em breve pela Editora Freitas Bastos. Críticas serão sempre analisadas com carinho. Abraços a todos.


Novamente o objeto da tutela recai sobre a liberdade sexual, expressão já conceituada anteriormente e que constitui um dos aspectos da dignidade sexual. No artigo 217-A, o bem jurídico é afrontado seja porque a vítima é constrangida ao ato libidinoso, seja porque sua peculiar condição a torna incapaz de consentir. Concordamos, ainda, com Rogério Greco, para quem o regular desenvolvimento sexual da vítima é inserido na objetividade jurídica, o que ganha relevo em se cuidando de vítimas em tenra idade.[1]

A questão fica tormentosa quando se aborda o tema do consentimento do ofendido e a produção de seus efeitos. A pergunta que se impõe é: a concordância do vulnerável tem o condão de afastar a tipicidade da conduta? O delineamento da matéria não tem ênfase no mentalmente enfermo ou deficiente – para os quais a atual redação legislativa encontrou uma solução adequada, ao colocá-los como vítimas apenas quando não têm o necessário discernimento para o ato –,[2]  ou ainda na pessoa que não pode oferecer resistência, mas sim nos menores de quatorze anos.

Não se trata de algo novo em nosso direito. À época do revogado artigo 224 do CP já se discutia a natureza da violência ficta ali contida. Consoante Odin do Brasil Americano, em obra de 1943, a presunção de violência então contida no ainda recente Código Penal, era de natureza “absoluta, jure et de jure, que não admite prova em contrário.”[3]  Prosseguia o autor: “essa violência singular, que ás vezes em verdade nunca existiu, essa criação da lei – melhor se diria – foi erigida como meio de proteção pêlos delitos sexuais, contra menores de 14 anos e débeis mentais, por considerá-las ingênuas e inexperientes nos negócios do sexo, ou incapazes de atinar com o supremo resultado do ato”.[4]  Chrysolito de Gusmão, após criticar a expressão violência presumida (preferindo referência a “abuso de pessoas particularmente tuteladas”), citava Manzini, para quem “o verdadeiro critério da lei, límpido e positivo, é este: essa impõe a cada um ou a determinadas pessoas, um dever absoluto de abstenção de conjunção carnal com aquelas pessoas que a própria lei tutela, e que, implicitamente, considera carnalmente invioláveis ainda que consintam.”[5]  Ou seja, não interessaria a maturidade ou a malícia da pessoa menor de quatorze anos, porquanto deviam seus parceiros se recusarem ao ato libidinoso por imposição legal. Referindo-se à legislação argentina, Carlos Creus também defendia a natureza absoluta da violência ficta: “El legislador ha considerado que dicha persona está incapacitada para comprender el sentido del acceso carnal, por lo cual no puede prestar válidamente su consentimiento para él. Es una incapacidade presunta iuris et de iure, por lo cual no hay que reconorcela en cada caso concreto; para acreditar la tipicidad es suficiente la prueba de la edad real.”[6]  Na mesma esteira se pronunciou Soler: “La ley no contiene realmente una presunción de violencia, sino que prohibe in limine ciertas formas de acceso carnal por pura consideración a las condiciones del sujeto pasivo, a cuyo asentimiento o disenso no le acuerda ninguna relevancia jurídica.”[7]  Na jurisprudência brasileira são fartas as decisões sustentando a presunção juris et de jure de violência. Nessa linha de raciocínio, trazemos à colação decisão do STF relatada pelo Ministro Sydney Sanches, assim ementada: “"DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS DE IDADE. PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA (ARTIGOS 213 E 224, 'A' DO CÓDIGO PENAL). CASAMENTO DA VÍTIMA COM TERCEIRO: EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE (ART. 107, INC. VIII, DO C.P.). DEFICIÊNCIA DE DEFESA. 'HABEAS CORPUS'. (...) 5. O consentimento da ofendida, menor de 14 anos, para a conjunção carnal, e mesmo sua experiência anterior não elidem a presunção de violência, para a caracterização do estupro (artigos 213 e 224, 'a', do C. Penal). Precedente. 6. No caso, ademais, não se alega experiência anterior da vítima, nem a ocorrência de erro quanto a sua idade, mas, apenas e tão-somente, que consentiu na prática das relações sexuais, o que não basta para afastar a presunção de violência, pois a norma em questão (artigo 224, 'a', do C. Penal), visa, exatamente, a proteger a menor de 14 anos, considerando-a incapaz de consentir. (...)".[8]  Nos autos desde procedimento, assim opinou o Procurador da República Wagner Natal Batista: “(...) cremos que se dá a norma questionada conteúdo inexistente. Ela simplesmente afasta a possibilidade de se atribuir À menor de 14 anos a possibilidade de consentimento válido, determinando em consequência que igualaria à violência real tal ‘consentimento’. Sendo o direito sistema, as normas legais devem ser examinadas em conjunto. Sendo absolutamente incapaz a menor de 14 anos, não se pode dar relevância jurídica a sua vontade. Inexistindo ato de vontade haveria constrangimento que recebe a denominação de violência ficta. A falta de consentimento valido é a essencial circunstancia que confere ao artigo 224, a presunção juris et de jure, buscada para ter-se como real, a violência presumida. Não há conceber que menores de 14 anos, a quem não se permite validade de atos jurídicos tenha consciência plena para validar com seu consentimento o ato em comento. É justamente a impossibilidade do menor compreender em toda sua extensão o ato praticado, que afasta o consentimento válido. Falta ao menor a maturidade, quer mental, quer física, para ter alcance e avaliar com precisão o ato violador dos costumes. Não pode falar-se, portanto, em consentimento pleno e livre, e a consequência é a violência presumida.”

No entanto, não foram poucos os que passaram a defender uma presunção meramente relativa, que poderia ser afastada pelas especificidades do caso concreto. Já dizia José Henrique Pierangeli, com autoridade: “A fixação de uma idade como limite de validade de consentimento é de todo inaceitável, pois o amadurecimento fisiológico de uma pessoa não segue padrões fixos, variando de indivíduo para indivíduo. (...) Seguindo essa orientação, escrevemos: ‘Efetivamente, a grande maioria da doutrina opta pela solução da presunção relativa, com o que se põe a salvo do Código Penal a adoção da concepção da responsabilidade penal objetiva, que o Direito Penal procura de todas as maneiras impedir’.”[9]  O autor, sobre o tema, citava ainda Macedo Soares: “Para mim, o legislador não deveria fixar limite algum, mas deixar aos peritos a verificação do desenvolvimento físico da ofendida, pois que é esse o único meio real de se conhecer se ela é imatura ou viripotente.”[10]  Parece-nos, nesse sentido, incontestável a contribuição de Hungria, verbis: “Segundo justamente opina Magalhães Noronha, a presunção estabelecida na letra a do art. 224 não é absoluta, mas relativa. É decisivo em tal sentido o elemento histórico. A supressão (propositada, como posso dar testemunho, na qualidade de membro da Comissão Revisora) da cláusula ‘não se admitindo prova em contrário’, do art. 293 (posteriormente art. 275) do Projeto Alcântara (que se inspirava no art. 539 do Código italiano), visou justamente a abolir a inexorabilidade da presunção. Há também a ilação da exegese sistemática: o Código não transige, em caso algum, com a responsabilidade objetiva. Nulla poena sine culpa.”[11]  Explicitamente versando sobre a natureza relativa da presunção de violência, para sintetizar todas as demais posições doutrinárias sobre o assunto, era o escólio de Paulo José da Costa Jr.: “Desse modo, não se apresenta o crime se a menor mostrar-se experiente na prática sexual, se já houver praticado relações com outros indivíduos, for despudora e sem moral, corrompida, ou apresentar um péssimo comportamento.” [12]  Importa dizer que via de regra a jurisprudência é refratária a esta vertente doutrinária, exceção honrosa feita a decisão proferida pelo STF no ano de 1996, rara no repertório nacional: “(...) ESTUPRO - CONFIGURAÇÃO - VIOLÊNCIA PRESUMIDA - IDADE DA VÍTIMA - NATUREZA. O estupro pressupõe o constrangimento de mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça - artigo 213 do Código Penal. A presunção desta última, por ser a vítima menor de 14 anos, é relativa. Confessada ou demonstrada a aquiescência da mulher e exsurgindo da prova dos autos a aparência, física e mental, de tratar-se de pessoa com idade superior aos 14 anos, impõe-se a conclusão sobre a ausência de configuração do tipo penal. Alcance dos artigos 213 e 224, alínea ‘a’, do Código Penal.”[13] 

Sempre concordamos efusivamente com a tese da presunção juris tantum de violência à época do revogado artigo 224 do CP. E não por alguma carga preconceituosa em relação aos adolescentes sexualmente experientes ou que revelassem maturidade suficiente para assumir os riscos de uma iniciação sexual precoce (tanto assim que nunca negamos a possibilidade de figurarem como vítimas de estupro ou atentado violento ao pudor praticados mediante violência real ou grave ameaça), mas por razões sociais – já que a evolução da sexualidade no séc. XXI é sobremaneira diferente da experimentada na primeira metade do séc. XX, época da edição do CP – e jurídicas – não apenas em razão de possível consagração da responsabilidade objetiva, mas também por considerarmos anacrônico um jovem de doze anos ser responsabilizado por ato infracional praticado, em obediência ao Estatuto da Criança e do Adolescente, contudo ser considerado incapaz de opinar sobre a própria liberdade sexual. Afinal, o que a sexualidade tem de tão extravagante para merecer uma tutela diferenciada por parte do Estado? Portanto, defendíamos que a presunção de violência se dava apenas em um primeiro momento, podendo ser afastada por prova inarredável da ausência de afetação à liberdade sexual da vítima. Estudando a norma, Rodolfo Kronenberg Hartmann assinalou a mesma constatação: “Logo, a conclusão a que se chega é a de que é até mesmo recomendável que exista esta presunção de violência nos crimes contra os costumes praticados contra menores de 14 anos. No entanto, esta mesma suposição deve ser relativizada, devendo se admitir que o acusado possa demonstrar que não submeteu a vítima a nenhum constrangimento físico ou moral, pois, do contrário, haveria um risco muito grave a sua liberdade em decorrência da impossibilidade de defesa desta presunção absoluta, o que não se coaduna com a atual diretriz da Constituição brasileira.”[14]  

Insta salientar que, em 2012, o STJ publicou notícia em sua página na rede de computadores informando que a 3ª Seção havia julgado caso de estupro de vulnerável, em que as vítimas eram adolescentes de doze anos, submetidas à prostituição, decidindo pela inexistência do crime, em virtude da relatividade da presunção de violência (o número do processo não foi revelado por se revestir de sigilo). No acórdão guerreado, oriundo do TJSP, restou firmado que “a prova trazida aos autos demonstra, fartamente, que as vítimas, à época dos fatos, lamentavelmente, já estavam longe de serem inocentes, ingênuas, inconscientes e desinformadas a respeito do sexo.” Em vista disso, assim relatou a Min. Maria Thereza Assis Moura: “O direito não é estático, devendo, portanto, se amoldar às mudanças sociais, ponderando-as, inclusive e principalmente, no caso em debate, pois a educação sexual dos jovens certamente não é igual, haja vista as diferenças sociais e culturais encontradas em um país de dimensões continentais. (...) Com efeito, não se pode considerar crime fato que não tenha violado, verdadeiramente, o bem jurídico tutelado – a liberdade sexual –, haja vista constar dos autos que as menores já se prostituíam havia algum tempo.”[15]  Cremos parcialmente acertada a decisão, baseada na legislação vigente à época do fato, ao consagrar a presunção relativa de violência, mas divergimos da hipótese tomada por base: isso porque atos de prostituição, por si só, não se prestariam a afastar a proteção conferida aos menores de quatorze anos, não integrando o grau de maturidade a ser observado para que o consentimento da vítima ganhasse eficácia, já que não indicariam, necessariamente, livre exercício da sexualidade. Ao revés, pessoas submetidas ainda em tenra idade à prostituição o fazem impelidas por circunstâncias socioeconômicas, o que desnatura a validade do consentimento. Com isso quer se demonstrar que, mesmo em sendo aceita a tese da presunção relativa de violência, não ficariam desprotegidas crianças e adolescentes relegadas à exploração sexual.

Pois bem, a parte sexual do Código Penal foi reformada e deu-se a tipificação em apartado do crime de estupro de vulnerável, no artigo 217-A. No atual delito, a lei simplesmente criminaliza a prática de atos libidinosos envolvendo pessoas com idade inferior a quatorze anos, passando a impressão de que basta a adequação típica formal para a constatação da atividade criminosa. Isto é, uma vez sendo submetida a pessoa menor de quatorze anos ao ato sexual, ainda que com a concordância dela dar-se-ia o crime. Cremos contudo equivocado o entendimento. E a questão passa por uma análise principiológica, com leito constitucional.

No início do item em estudo, ficou consignado que a liberdade sexual é o principal bem jurídico salvaguardado pela norma penal, donde se infere que a possibilidade de a vítima decidir sobre a própria sexualidade deve ser protegida acima de tudo. Imaginando que a norma penal comportaria toda e qualquer atividade libidinosa praticada com menores de quatorze anos, chegaríamos à conclusão de que tais pessoas são absolutamente incapazes de pronunciamento sobre a matéria, de sorte que inexoravelmente haveria crime praticado pelo parceiro sexual da vítima vulnerável. Mas e se porventura o imputado conseguisse comprovar, seja lá por que modo, a maturidade psicológica e fisiológica da vítima? Em outras palavras, e se restasse comprovado ter a vítima condições de se manifestar sobre sua libido? Ainda assim prevaleceria a dicção legal, a despeito de não haver vilipêndio ao bem jurídico tutelado? Parece-nos que, ao contrário, impedir a vítima de exercer livremente sua lascívia importa atentado contra a liberdade sexual.

É sabido que um dos princípios fundamentais da ciência penal é a denominada ofensividade ou lesividade, pelo qual se preconiza que “não se pode conceber a existência de qualquer crime sem ofensa ao bem jurídico (nullum crimen sine iniuria)”.[16]  Consoante Juarez Tavares, “a existência de um bem jurídico e a demonstração de sua efetiva lesão ou colocação em perigo constituem, assim, pressupostos indeclináveis do injusto penal.”[17]  Punir o agente simplesmente por manter relações sexuais com pessoa menor de quatorze anos é limitar a aplicabilidade do dispositivo à análise do atingimento do objeto material do delito (a pessoa menor), sem qualquer consideração ao objeto da tutela penal. Significa fazer tábula rasa da estruturação teórica do bem jurídico para privilegiar a literalidade do artigo de lei. Nem se fale que o importante na norma não é a existência ou inexistência do consentimento da vítima, mas o “dever de abstenção” do autor do fato, porquanto ainda assim não haja afetação à objetividade jurídica, sendo certo que tal raciocínio implicaria ainda a mera criminalização da violação de um dever, repudiada pelo princípio em comento.[18]  No mesmo sentido do texto se pronuncia Nucci: “A proteção conferida aos menores de 14 anos, considerados vulneráveis, continuará a despertar debate doutrinário e jurisprudencial. O nascimento de tipo penal inédito não tornará sepulta a discussão acerca do caráter relativo ou absoluto da anterior presunção de violência. Agora, subsumida na figura da vulnerabilidade, pode-se tratar da mesma como sendo absoluta ou relativa. Pode-se considerar o menor, com 13 anos, absolutamente vulnerável, a ponto de seu consentimento para a prática sexual ser completamente inoperante, ainda que tenha experiência sexual comprovada? Ou será possível considerar relativa a vulnerabilidade em alguns casos especiais, avaliando-se o grau de conscientização do menor para a prática sexual? Essa é a posição que nos parece acertada. A lei não poderá, jamais, modificar a realidade e muito menos afastar a aplicabilidade do princípio da intervenção mínima e seu correlato princípio da ofensividade.”[19]  Por derradeiro, importa trazer à colação posicionamento esposado por Alessandra Orcesi Greco e por João Rassi, que, após se referirem à inclusão da idade da vítima na qualidade de elementar do tipo penal, assim se manifestam: “Não se trata, contudo, de um elemento de natureza absoluta. Como elemento do tipo, ele é normativo e, no caso específico, poderá ser interpretado de acordo com o que foi estabelecido como critério legal de menoridade no Estatuto da Criança e do Adolescente, ou seja, é considerado menor, ou criança, aquele que não atingiu 12 anos. (...) Assim, a elementar da idade da vítima não é absoluta quando se estiver diante de um menor entre 12 e 14 anos, caso em que a vulnerabilidade será constatada no caso concreto, ou seja, se houve ou não abuso na relação sexual entre o maior e o menor, que causou dano para este último, reforçando a afirmação de Roxin já acolhida de que capacidade de compreensão é matéria de fato. No entanto, em se tratando de menor de 12 anos, mantém a presunção de vulnerabilidade, jure et de jure, havendo tipicidade.”[20]


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[1]  Op. cit., p. 518.
[2]  Antes da Lei 12.015/09, havia questionamentos também no que tange aos “alienados ou débeis mentais” (expressões usadas no texto do artigo 224, hoje revogado). Defendendo a eficácia do consentimento dessas pessoas, com exclusão da tipicidade do comportamento, segue lição de David Alves de Souza Lima e Oswaldo Henrique Duek Marques, verbis: “(...) o desejo relacionado ao instinto ou à pulsão (impulso) sexual afigura-se inerente à condição humana, incluindo-se, nessa condição, consequentemente, os portadores de alienação ou debilidade mental. Tanto o instinto quanto a pulsão sexual drenam a energia psíquica para a vida do indivíduo. Por isso, mesmo os portadores de alienação ou debilidade mental devem ter a liberdade de manifestar-se em direção ao contato sexual, sob pena de afronta à natureza humana, não se podendo esquecer que a atividade sexual contribui para a saúde psíquica, quando consentida e com afeto” (A Liberdade Sexual da Pessoa Alienada ou Débil Mental, Boletim IBCCRIM, nº 164, jul. 2006, p. 15).
[3]  AMERICANO, Odin I. do Brasil. Dos Crimes Contra os Costumes. São Paulo: Empresa Gráfica da Revista dos Tribunais, 1943, p. 54.
[4]  Idem, ibidem, p. 55. A citação preserva a redação original da obra.
[5]  MANZINI, apud GUSMÃO, Chrysolito de. Dos Crimes Sexuais. 5.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1981. p. 121.
[6]  CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte especial. 6.ed. Buenos Aires: Astrea, 1998. Tomo I. p. 171-172.
[7]  SOLER, Sebastian. Derecho Penal Argentino. Buenos Aires: Tipografica Editora Argentina, 1992. v. III. p. 310.
[8]  STF, HC 74286/SC, Primeira Turma, rel. Min. Sydney Sanches, julg. em 22/10/1996.
[9]  PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. 2.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 494-495.
[10]  SOARES, Macedo, apud PIERANGELI, José Henrique. Op. cit., p. 495.
[11]  HUNGRIA, Nélson; LACERDA, Romão Cortes de; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao Código Penal. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983. v. VIII. p. 230. Bem verdade que o autor esposa essa opinião ao tratar do erro sobre a idade da vítima, o que não deixa menos evidente a flexibilização da presunção de violência.
[12]  COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Comentários ao Código Penal. 7.ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 739.
[13]  HC 73662/MG, Segunda Turma, rel. Min. Marco Aurélio, julg. em 21/05/1996.
[14]  HARTMANN, Rodolfo Kronenberg. Responsabilidade Penal Objetiva e Presunção de Violência. In Revista da EMERJ, nº 21, 2003. v. 6. p. 210.
[15]  , acesso em 16/11/2013.
[16]  GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Direito Penal. Introdução e princípios fundamentais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. v. 1. p.464.
[17]  TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. 2.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 199.
[18]  Sobre o tema: GRECO, Luís. Breves Reflexões Sobre os Princípios da Proteção de Bens Jurídicos e da Subsidiariedade no Direito Penal. In Direito Penal: aspectos jurídicos controvertidos. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 163.
[19]  NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes Contra a Dignidade Sexual. Comentários à Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 37.
[20]  GRECO, Alessandra Orcesi Pedro; RASSI, João Daniel. Crimes Contra a Dignidade Sexual. 2.ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 115-116.