Guardadores de carro e tipicidade da conduta

Reportagem recentemente veiculada no Jornal Hoje tratou de abusos cometidos por guardadores de veículos no RJ. Segundo a matéria, valores exorbitantes são cobrados de quem deseja estacionar seu veículo em via pública. Em resumo, o guardador oferece uma vaga pela "módica" quantia de R$ 30,00, com a garantia de que não existir limite de tempo de estacionamento, privatizando informalmente, destarte, um espaço público. Ao final da reportagem, afirmava-se categoricamente a existência de extorsão. Mas será que há fundamento jurídico nessa assertiva?

O crime de extorsão pressupõe, como é sabido por todos, execução mediante violência ou grave ameaça, sem o que não há a perfeita adequação típica. E é evidente que, nos atos de intimidação, a promessa do mal deve ser clara, não bastando que a vítima se sinta constrangida por imaginada, mas não externada, intimidação. Em Copacabana, atendemos pessoas que iam à DP para registrar supostos crimes de roubo. Na narrativa, as autoproclamadas vítimas alegavam abordagem por moradores de rua, os quais pediam esmola. Assim, doavam pequena quantia ao pedinte, temendo que eventual negativa pudesse determinar uma reação violenta. Hipótese de excessiva suscetibilidade, além de arraigado preconceito social. Transportemos isso para o caso dos guardadores: ainda que o condutor pague por temer um dano ao seu veículo, a menos que haja perceptível imposição da vantagem, não há se falar em constrangimento.

Para aprofundarmos o assunto, devemos questionar se o simples exercício ilegal da atividade de guardador de carros encontra subsunção imediata em algum tipo penal. A discussão se dá em torno da caracterização da contravenção penal prevista no artigo 47 da LCP (exercício ilegal de profissão ou atividade). Em que pesem aplicações literais da lei em várias oportunidades por tribunais diversos, a análise não pode escapar ao estudo da objetividade jurídica. Obviamente, aqui não estamos averiguando a (in)constitucionalidade da LCP, mas indo um passo além nesse debate.

Damásio de Jesus (Lei das Contravenções Penais Anotada, 2001, p. 151) afirma que o artigo 47 protege "o interesse social de que certas profissões sejam exercidas somente por pessoas qualificadas por lei." Ok, é correto. Mas está incompleto. Afinal, por que há o interesse? Não se trata de interesse que decorre de mero descumprimento de um ditame legal. É de todo inadequada a criminalização da simples desobediência à lei, apenas como forma de reforçar a autoridade da legislação, sem que qualquer bem jurídico seja afetado. Assim, não importa que existam leis regulamentando a profissão de guardador de automóveis (e há). Para que se torne minimamente coerente a existência da contravenção, ela deve se prestar a um propósito maior. E esse propósito reside na exigência de qualificação especial para o exercício de profissões ou atividades nas quais a ausência de conhecimento ou habilidade importem risco para o destinatário. Por exemplo, quem exerce função de engenheiro sem a necessária qualificação compromete a qualidade do serviço prestado. Todavia, a profissão de guardador não exige qualquer talento especial, de sorte que seu exercício ilegal é incapaz de atingir bens jurídicos alheios. À mesma conclusão chegou a Turma Recursal do Rio de Janeiro, no Recurso Nº 0039369-75.2012.8.19.0066, de 22 de fevereiro 2013: "RECURSO. EXERCÍCIO ILEGAL DE ATIVIDADE. GUARDADOR DE VEÍCULOS. ATIPICIDADE. CONHECIMENTO DO RECURSO. NÃO PROVIMENTO. NUMA PRIMEIRA ANÁLISE, PODER-SE-IA CONCLUIR PELA TIPICIDADE DA CONDUTA DO AGENTE, TENDO EM VISTA QUE A DISCIPLINA LEGAL DO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE NÃO TERIA SIDO OBSERVADA. TODAVIA, NÃO SE PODE DESCONSIDERAR, NA APRECIAÇÃO DA TIPICIDADE DO ATUAR DO RECORRIDO, A CONFORMIDADE DA NORMA PENALIZADORA COM OS DITAMES CONSTITUCIONAIS. EMBORA SE ADMITINDO COMO RECEPCIONADO PELA CARTA MAGNA O PRECEITO CONTIDO NO ART. 47 DA LEI DE CONTRAVENÇÕES PENAIS, SUA APLICAÇÃO DEVE SE DAR EM CONFORMIDADE COM OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. POR TAL RAZÃO, A REPRESSÃO PENAL DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE PROFISSIONAL SÓ SE JUSTIFICA QUANDO A INOBSERVÂNCIA DOS RESPECTIVOS REQUISITOS LEGAIS SE RELACIONEM COM A QUALIFICAÇÃO PROFISSIONAL. NÃO NOS PARECE QUE TAL OCORRA COM O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE DE GUARDADOR DE VEÍCULOS.TRATA-SE DE ATIVIDADE QUE NÃO REQUER FORMAÇÃO PROFISSIONAL, E TALVEZ MESMO POR ESTA RAZÃO SEJA TÃO PRATICADA POR AQUELES QUE NÃO ENCONTRAM COLOCAÇÃO NO MERCADO FORMAL DE TRABALHO. A REGULAMENTAÇÃO DA ATIVIDADE, PORTANTO, OSTENTA CARÁTER NITIDAMENTE ADMINISTRATIVO, MORMENTE LEVANDO-SE EM CONTA QUE É EXERCIDA EM LOGRADOUROS PÚBLICOS. NEM SE DIGA QUE O PODER PÚBLICO FICARIA IMPEDIDO DE REPRIMIR TAL ATIVIDADE, CASO NÃO VENHA A CONTAR COM O RESPALDO DA ESFERA PENAL. ORA, O PODER DE POLÍCIA INERENTE À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PERMITE QUE SE IMPEÇA O EXERCÍCIO DE TAL ATIVIDADE, QUANDO ASSIM CONSIDERAR NECESSÁRIO O AGENTE ADMINISTRATIVO. DESTA FORMA, EM SENDO DESNECESSÁRIA A UTILIZAÇÃO DA ESTRUTURA DE REPRESSÃO PENAL PARA COIBIR TAL ATIVIDADE, É DE SE APLICAR O PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA PARA AFASTAR A TIPICIDADE DO ATUAR. VALE DESTACAR QUE TAL POSTURA NÃO IMPORTA EM SE FAZER TÁBULA RASA DA CONTRAVENÇÃO PENAL DE EXERCÍCIO ILEGAL DE ATIVIDADE, NA MEDIDA EM QUE ESTA CONTINUA APLICÁVEL QUANDO INOBSERVADO REQUISITO INERENTE À QUALIFICAÇÃO PROFISSIONAL." Semelhante entendimento esposou o STF, no julgamento do habeas corpus nº 115.046, de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski e julgado em 19/03/2013, do qual extrai-se para consignação trecho do voto do relator: "(...) A profissão de guardador e lavador autônomo de veículos automotores, ao contrário do que assentado pela impetrante, está regulamentada pela Lei 6.242/1975, que determina, em seu art. 1º, que o seu exercício 'depende de registro na Delegacia Regional do Trabalho competente'. Entretanto, entendo que a circunstância de os pacientes não possuírem o devido registro na delegacia do trabalho competente não revela grau de reprovabilidade tão elevado a ponto de determinar a aplicação do Direito Penal ao caso. (...) Tenho que, no caso em debate, é possível verificar, além da reduzida reprovabilidade da conduta dos agentes, a presença de todos os demais requisitos para a aplicação do princípio da insignificância, de modo que o reconhecimento da atipicidade material do comportamento dos pacientes, in casu, é medida que se impõe. Isso porque, como se infere dos autos, trata-se de conduta minimamente ofensiva, haja vista que a tipificação da conduta em debate visa garantir que as profissões sejam exercidas por profissionais devidamente habilitados para tanto, e, no caso dos 'flanelinhas', a falta de registro no órgão competente não atinge de forma significativa o bem jurídico penalmente protegido. (...)"

Em sentido contrário, argumenta Marcel Laguna Duque Estrada: "(...) Nessa perspectiva, vem ganhando força entendimento jurídico diverso em relação à tipicidade da conduta prevista no artigo 47 da Lei de Contravenções Penais, para entender que esse comportamento merece a tutela penal. É que esta atividade vem carecendo cada vez mais de controle no âmbito administrativo, penal ou qualquer outro que lhe empreste o efetivo monitoramento. Nesse passo, tem-se que tal atividade dispõe de regulamentação específica em âmbito federal, qual seja, a Lei nº 6.242/75 e Decreto nº 79.797/77, entre outras. Ainda que se considerasse a premissa de que essa profissão não estaria a exigir qualifcação técnica específica, constata-se que a não observância das regras de controle fixadas nas citadas leis resulta em ofensa a bens jurídicos relevantes para a sociedade. De início, é de se concluir que o Poder Público não dispõe de instrumentos administrativos para coibir o exercício irregular, algumas vezes predatório, dessa atividade. Significa dizer que não há como coibir excessos ou inadequações profissionais por parte dos 'flanelinhas', pois não surtiria qualquer efeito multá-los ou cassar-lhe as licenças, tendo em vista que o guardador irregular de veículos nada tem a perder em âmbito administrativo. Desse modo, só restou ao Poder Público, consoante o princípio da fragmentariedade, a sanção penal. Nessa esteira, a experiência tem demonstrado que a proliferação de guardadores de carros irregulares vem acarretando significativo comprometimento à ordem urbana, bem como também à segurança pública e ao próprio patrimônio dos proprietários de veículos. Isso porque a atividade dos 'flanelinhas', sem qualquer controle, tem se multiplicado nas vias públicas, causando múltiplos transtornos para as autoridades de trânsito e para a população em geral. Ademais, esse descontrole encoraja marginais e desviantes de toda sorte a incrementar atividades ilegais travestidos de guardadores de carro. Ressalte-se aqui que a principal e mais comum delas é a própria cobrança de valor fixo para o estacionamento de veículos, sendo que a citada legislação de regência prevê expressamente que esse pagamento é facultativo. Daí se extrai a lesão ao patrimônio dos proprietários de veículos, sendo pequeno o valor, mas grande a quantidade. Sem falar, obviamente, em outros excessos praticados, que crescem proporcionalmente ao descontrole, e que chegam até mesmo à violência. E então já estaríamos falando no comprometimento à segurança pública. Não bastasse isso, diante da legislação que rege tal atividade profissional, pode-se afirmar que essa profissão exige, sim, qualificação técnica específica. O guardador ou lavador de veículos não pode ser pessoa absolutamente despreparada e livre de qualquer requisito técnico. Esse é o chamado 'flanelinha', o causador de todos os citados problemas. Esse profissional deve conhecer as regras legais e aplicá-las, sob pena de, face ao despreparo, causar comprometimento à ordem urbana, à segurança pública e ao próprio patrimônio dos motoristas, sendo certo que estes constituem bens jurídicos alvo da tutela do direito penal. (...)" (disponível em http://www.emerj.tjrj.jus.br/serieaperfeicoamentodemagistrados/paginas/series/15/turmasrecursais_112_aimportanciadaunificacao.pdf). Coaduna com esse entendimento voto emanado pela Juíza Cláudia Márcia Gonçalves Vidal, da Segunda Turma Recursal do Rio de Janeiro, proferido no processo nº 0018750-27.2012.8.19.0066, publicado em 21/08/2014: "(...) O Poder Público não possui instrumentos administrativos para coibir o exercício irregular da citada atividade. Pensar em contrário é aceitar que se submeta o público a uma verdadeira ‘extorsão’, sem que não se faça nada para afastar a atuação de tais pessoas das ruas. E ai daquele que ousa desafiar os preços impostos. Não surtirá qualquer efeito multá-los ou cassar-lhe as licenças, na medida em que o guardador irregular de veículos nada tem a perder em âmbito administrativo. Resta ao Poder Público a sanção penal, especialmente quando se constata a ofensa a bens jurídicos e ao próprio patrimônio dos proprietários de veículos. (...) Pontuo que não vislumbro ser esta uma profissão, mas, sim, uma mera atividade que se encontra regulada em lei. A verdade é que a norma do art. 47 da Lei de Contravenções Penais pretende a cessão não só das atividades profissionais exercidas em desacordo com as condições a que por lei estão subordinadas o seu exercício - o que pressupõe qualificação e aperfeiçoamento técnico do agente - como ainda a cessão de QUALQUER TRABALHO REMUNERADO que, de igual modo, não preencha os requisitos previstos em Lei para o seu exercício. Trabalho remunerado sim. Lê-se como ‘atividade econômica’ todo e qualquer tipo de trabalho onde se tem em troca recompensa monetária. E que, por não ter especificação técnica, dispensa a verificação da aferição de eventual capacitação, por isso não enquadrada como profissão. E não há na lei expressa menção a ter que ser esta atividade especializada. Exatamente, o que se vê na atividade dos chamados ‘flanelinhas’ que em via pública auferem remuneração e que para tal precisam atender exigências que regulamentam a atividade. O espaço que utilizam é o público. E afirmar que se pode dispor do público ante a sua insignificância, é conceber o público minimamente, concepção que ‘rotula’ as ações contra o Estado como ‘normais’. Ora, não há como entender normal o uso do público para fins pessoais. 'Normal' que pichem monumentos em nome da livre expressão. ‘Normal’ que as ruas sejam demarcadas para que se exerça uma atividade remunerada verdadeiramente obrigatória. Desconheço em nossa Cidade quem tenha se negado a pagar ‘flanelinhas’. Afirmar que o exercício da citada atividade prescinde de intervenção é desconhecer o temor que acomete a todos e que no afã de alguns de fazer justiça pelas próprias mãos gerou reações violentas do público. (...) Hoje, é induvidoso o estado de INSEGURANÇA SOCIAL criado nos cidadãos de bem que querem apenas usar o que já é seu em ação que mais se assemelha a uma extorsão. A violência é o resultado do vácuo criado por este entendimento de total liberdade profissional. Ocorre que NÃO ESTAMOS DIANTE DE UMA PROFISSÃO NO EXATO TERMO TÉCNICO DA PALAVRA, mas, sim, de uma ATIVIDADE DE TRABALHO REMUNERADA E QUE É PERNICIOSA A SOCIEDADE, porque exercida em desacordo com a norma. Em áreas impróprias, em áreas não cadastradas, por agentes, sem qualquer relação com a Administração. Uma invenção brasileira ao caos nas cidades. Diriam alguns que os ‘guardadores de rua’ se mantém no vácuo do Estado em reduzir os índices de roubo e furto nas áreas urbanas. Eles surgem exatamente na eleição do mal menor. Porque são um mal quando não subordinados a ação estatal. E a sensação que se tem é de um 'assalto' sem armas. (...) Hoje, o processo permite um leque maior de gradações de pena. E as medidas alternativas se adequam bem a hipótese para cessar a atividade desenvolvida em detrimento da organização estatal. (...) Pretende-se, sim, igual, respeito às Leis. Pune-se o descumprimento da norma. A atividade está regulada em Lei. (...)” Não concordamos: parece-nos que as razões explicitadas se baseiam em exercício de futurologia (pode ser que haja extorsão ou outro delito, mas não vou "pagar para ver"); em crença no poder intimidatório do Direito Penal, em contraste com a ineficácia das demais esferas de poder (quando sabemos que a ineficácia é a mesma); e na relativização do princípio da ofensividade/lesividade; quando não se coloca todos os "flanelinhas" como criminosos em potencial, sempre prontos ao ataque aos "cidadãos de bem". É possível que os guardadores ilegais venham a delinquir? Claro, e por isso devem ser punidos. Mas não simplesmente por serem "guardadores de carro com potencial criminoso".

E a cobrança exorbitante (não imposta coativamente, embora sem dar outra opção ao motorista caso quera estacionar naquela vaga)? Poder-se-ia pensar nesse caso na existência de um processo especulativo, decorrente da alta demanda. Ou seja, possivelmente um crime da Lei de Economia Popular (Lei n. 1.521/54), mais especificamente aquele previsto no artigo 2º, IX. Temos dúvida, entretanto, quanto à constitucionalidade do citado artigo, por violação ao princípio da taxatividade, já que a referência às "especulações ou processos fraudulentos" é muito vaga, especialmente quanto à primeira expressão, em que pesem os exemplos dados a título de "interpretação analógica" ("pichardismo", "bola de neve" e "cadeias", sendo certo que nenhuma dessas hipóteses se assemelha à conduta do guardador). Abstraindo o fato de que o "flanelinha" se apossa indevidamente de um espaço público, não há diferença sensível entre a cobrança abusiva por uma vaga de estacionamento e a fixação do preço da água de coco em valor irreal, devido à alta demanda nos quiosques da praia. Ao menos em tese, porém, a conduta pode ser formalmente agasalhada pelo dispositivo em comento.

A extorsão deixamos para o final, até por pressupor reconhecível ameaça, ainda que implícita. Suponhamos que, ante à negativa de um motorista, o guardador exija imediatamente a vantagem por ele estabelecida (até porque normalmente o pagamento é prévio...), e não tenha qualquer pudor em afirmar que danificará o veículo parado em caso de não-pagamento (algo como "me dê o dinheiro agora, senão seu carro vai ficar irreconhecível"). Estaríamos diante da imposição da tradição de um bem móvel, presente naquele momento em poder da vítima, e que, mediante constrangimento, poderia ser alcançado pelo autor, sem a necessidade de que a vítima "aceite" a transmissão, comportando-se de acordo com a exigência. No nosso exemplo, o autor já pensa em atacar o motorista e tomar seu dinheiro, caso este não se sinta suficientemente intimidado. Tal conduta, assim esmiuçada, aparenta uma extorsão? Tema para um póximo texto...