Segue mais um trecho do meu livro Crimes Sexuais, a ser lançado em breve pela Editora Freitas Bastos. Críticas serão sempre analisadas com carinho. Abraços a todos.
Novamente o objeto da tutela recai sobre a liberdade sexual, expressão já conceituada anteriormente e que constitui um dos aspectos da dignidade sexual. No artigo 217-A, o bem jurídico é afrontado seja porque a vítima é constrangida ao ato libidinoso, seja porque sua peculiar condição a torna incapaz de consentir. Concordamos, ainda, com Rogério Greco, para quem o regular desenvolvimento sexual da vítima é inserido na objetividade jurídica, o que ganha relevo em se cuidando de vítimas em tenra idade.[1]
A questão fica tormentosa quando se aborda o tema do consentimento do ofendido e a produção de seus efeitos. A pergunta que se impõe é: a concordância do vulnerável tem o condão de afastar a tipicidade da conduta? O delineamento da matéria não tem ênfase no mentalmente enfermo ou deficiente – para os quais a atual redação legislativa encontrou uma solução adequada, ao colocá-los como vítimas apenas quando não têm o necessário discernimento para o ato –,[2] ou ainda na pessoa que não pode oferecer resistência, mas sim nos menores de quatorze anos.
Não se trata de algo novo em nosso direito. À época do revogado artigo 224 do CP já se discutia a natureza da violência ficta ali contida. Consoante Odin do Brasil Americano, em obra de 1943, a presunção de violência então contida no ainda recente Código Penal, era de natureza “absoluta, jure et de jure, que não admite prova em contrário.”[3] Prosseguia o autor: “essa violência singular, que ás vezes em verdade nunca existiu, essa criação da lei – melhor se diria – foi erigida como meio de proteção pêlos delitos sexuais, contra menores de 14 anos e débeis mentais, por considerá-las ingênuas e inexperientes nos negócios do sexo, ou incapazes de atinar com o supremo resultado do ato”.[4] Chrysolito de Gusmão, após criticar a expressão violência presumida (preferindo referência a “abuso de pessoas particularmente tuteladas”), citava Manzini, para quem “o verdadeiro critério da lei, límpido e positivo, é este: essa impõe a cada um ou a determinadas pessoas, um dever absoluto de abstenção de conjunção carnal com aquelas pessoas que a própria lei tutela, e que, implicitamente, considera carnalmente invioláveis ainda que consintam.”[5] Ou seja, não interessaria a maturidade ou a malícia da pessoa menor de quatorze anos, porquanto deviam seus parceiros se recusarem ao ato libidinoso por imposição legal. Referindo-se à legislação argentina, Carlos Creus também defendia a natureza absoluta da violência ficta: “El legislador ha considerado que dicha persona está incapacitada para comprender el sentido del acceso carnal, por lo cual no puede prestar válidamente su consentimiento para él. Es una incapacidade presunta iuris et de iure, por lo cual no hay que reconorcela en cada caso concreto; para acreditar la tipicidad es suficiente la prueba de la edad real.”[6] Na mesma esteira se pronunciou Soler: “La ley no contiene realmente una presunción de violencia, sino que prohibe in limine ciertas formas de acceso carnal por pura consideración a las condiciones del sujeto pasivo, a cuyo asentimiento o disenso no le acuerda ninguna relevancia jurídica.”[7] Na jurisprudência brasileira são fartas as decisões sustentando a presunção juris et de jure de violência. Nessa linha de raciocínio, trazemos à colação decisão do STF relatada pelo Ministro Sydney Sanches, assim ementada: “"DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS DE IDADE. PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA (ARTIGOS 213 E 224, 'A' DO CÓDIGO PENAL). CASAMENTO DA VÍTIMA COM TERCEIRO: EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE (ART. 107, INC. VIII, DO C.P.). DEFICIÊNCIA DE DEFESA. 'HABEAS CORPUS'. (...) 5. O consentimento da ofendida, menor de 14 anos, para a conjunção carnal, e mesmo sua experiência anterior não elidem a presunção de violência, para a caracterização do estupro (artigos 213 e 224, 'a', do C. Penal). Precedente. 6. No caso, ademais, não se alega experiência anterior da vítima, nem a ocorrência de erro quanto a sua idade, mas, apenas e tão-somente, que consentiu na prática das relações sexuais, o que não basta para afastar a presunção de violência, pois a norma em questão (artigo 224, 'a', do C. Penal), visa, exatamente, a proteger a menor de 14 anos, considerando-a incapaz de consentir. (...)".[8] Nos autos desde procedimento, assim opinou o Procurador da República Wagner Natal Batista: “(...) cremos que se dá a norma questionada conteúdo inexistente. Ela simplesmente afasta a possibilidade de se atribuir À menor de 14 anos a possibilidade de consentimento válido, determinando em consequência que igualaria à violência real tal ‘consentimento’. Sendo o direito sistema, as normas legais devem ser examinadas em conjunto. Sendo absolutamente incapaz a menor de 14 anos, não se pode dar relevância jurídica a sua vontade. Inexistindo ato de vontade haveria constrangimento que recebe a denominação de violência ficta. A falta de consentimento valido é a essencial circunstancia que confere ao artigo 224, a presunção juris et de jure, buscada para ter-se como real, a violência presumida. Não há conceber que menores de 14 anos, a quem não se permite validade de atos jurídicos tenha consciência plena para validar com seu consentimento o ato em comento. É justamente a impossibilidade do menor compreender em toda sua extensão o ato praticado, que afasta o consentimento válido. Falta ao menor a maturidade, quer mental, quer física, para ter alcance e avaliar com precisão o ato violador dos costumes. Não pode falar-se, portanto, em consentimento pleno e livre, e a consequência é a violência presumida.”
No entanto, não foram poucos os que passaram a defender uma presunção meramente relativa, que poderia ser afastada pelas especificidades do caso concreto. Já dizia José Henrique Pierangeli, com autoridade: “A fixação de uma idade como limite de validade de consentimento é de todo inaceitável, pois o amadurecimento fisiológico de uma pessoa não segue padrões fixos, variando de indivíduo para indivíduo. (...) Seguindo essa orientação, escrevemos: ‘Efetivamente, a grande maioria da doutrina opta pela solução da presunção relativa, com o que se põe a salvo do Código Penal a adoção da concepção da responsabilidade penal objetiva, que o Direito Penal procura de todas as maneiras impedir’.”[9] O autor, sobre o tema, citava ainda Macedo Soares: “Para mim, o legislador não deveria fixar limite algum, mas deixar aos peritos a verificação do desenvolvimento físico da ofendida, pois que é esse o único meio real de se conhecer se ela é imatura ou viripotente.”[10] Parece-nos, nesse sentido, incontestável a contribuição de Hungria, verbis: “Segundo justamente opina Magalhães Noronha, a presunção estabelecida na letra a do art. 224 não é absoluta, mas relativa. É decisivo em tal sentido o elemento histórico. A supressão (propositada, como posso dar testemunho, na qualidade de membro da Comissão Revisora) da cláusula ‘não se admitindo prova em contrário’, do art. 293 (posteriormente art. 275) do Projeto Alcântara (que se inspirava no art. 539 do Código italiano), visou justamente a abolir a inexorabilidade da presunção. Há também a ilação da exegese sistemática: o Código não transige, em caso algum, com a responsabilidade objetiva. Nulla poena sine culpa.”[11] Explicitamente versando sobre a natureza relativa da presunção de violência, para sintetizar todas as demais posições doutrinárias sobre o assunto, era o escólio de Paulo José da Costa Jr.: “Desse modo, não se apresenta o crime se a menor mostrar-se experiente na prática sexual, se já houver praticado relações com outros indivíduos, for despudora e sem moral, corrompida, ou apresentar um péssimo comportamento.” [12] Importa dizer que via de regra a jurisprudência é refratária a esta vertente doutrinária, exceção honrosa feita a decisão proferida pelo STF no ano de 1996, rara no repertório nacional: “(...) ESTUPRO - CONFIGURAÇÃO - VIOLÊNCIA PRESUMIDA - IDADE DA VÍTIMA - NATUREZA. O estupro pressupõe o constrangimento de mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça - artigo 213 do Código Penal. A presunção desta última, por ser a vítima menor de 14 anos, é relativa. Confessada ou demonstrada a aquiescência da mulher e exsurgindo da prova dos autos a aparência, física e mental, de tratar-se de pessoa com idade superior aos 14 anos, impõe-se a conclusão sobre a ausência de configuração do tipo penal. Alcance dos artigos 213 e 224, alínea ‘a’, do Código Penal.”[13]
Sempre concordamos efusivamente com a tese da presunção juris tantum de violência à época do revogado artigo 224 do CP. E não por alguma carga preconceituosa em relação aos adolescentes sexualmente experientes ou que revelassem maturidade suficiente para assumir os riscos de uma iniciação sexual precoce (tanto assim que nunca negamos a possibilidade de figurarem como vítimas de estupro ou atentado violento ao pudor praticados mediante violência real ou grave ameaça), mas por razões sociais – já que a evolução da sexualidade no séc. XXI é sobremaneira diferente da experimentada na primeira metade do séc. XX, época da edição do CP – e jurídicas – não apenas em razão de possível consagração da responsabilidade objetiva, mas também por considerarmos anacrônico um jovem de doze anos ser responsabilizado por ato infracional praticado, em obediência ao Estatuto da Criança e do Adolescente, contudo ser considerado incapaz de opinar sobre a própria liberdade sexual. Afinal, o que a sexualidade tem de tão extravagante para merecer uma tutela diferenciada por parte do Estado? Portanto, defendíamos que a presunção de violência se dava apenas em um primeiro momento, podendo ser afastada por prova inarredável da ausência de afetação à liberdade sexual da vítima. Estudando a norma, Rodolfo Kronenberg Hartmann assinalou a mesma constatação: “Logo, a conclusão a que se chega é a de que é até mesmo recomendável que exista esta presunção de violência nos crimes contra os costumes praticados contra menores de 14 anos. No entanto, esta mesma suposição deve ser relativizada, devendo se admitir que o acusado possa demonstrar que não submeteu a vítima a nenhum constrangimento físico ou moral, pois, do contrário, haveria um risco muito grave a sua liberdade em decorrência da impossibilidade de defesa desta presunção absoluta, o que não se coaduna com a atual diretriz da Constituição brasileira.”[14]
Insta salientar que, em 2012, o STJ publicou notícia em sua página na rede de computadores informando que a 3ª Seção havia julgado caso de estupro de vulnerável, em que as vítimas eram adolescentes de doze anos, submetidas à prostituição, decidindo pela inexistência do crime, em virtude da relatividade da presunção de violência (o número do processo não foi revelado por se revestir de sigilo). No acórdão guerreado, oriundo do TJSP, restou firmado que “a prova trazida aos autos demonstra, fartamente, que as vítimas, à época dos fatos, lamentavelmente, já estavam longe de serem inocentes, ingênuas, inconscientes e desinformadas a respeito do sexo.” Em vista disso, assim relatou a Min. Maria Thereza Assis Moura: “O direito não é estático, devendo, portanto, se amoldar às mudanças sociais, ponderando-as, inclusive e principalmente, no caso em debate, pois a educação sexual dos jovens certamente não é igual, haja vista as diferenças sociais e culturais encontradas em um país de dimensões continentais. (...) Com efeito, não se pode considerar crime fato que não tenha violado, verdadeiramente, o bem jurídico tutelado – a liberdade sexual –, haja vista constar dos autos que as menores já se prostituíam havia algum tempo.”[15] Cremos parcialmente acertada a decisão, baseada na legislação vigente à época do fato, ao consagrar a presunção relativa de violência, mas divergimos da hipótese tomada por base: isso porque atos de prostituição, por si só, não se prestariam a afastar a proteção conferida aos menores de quatorze anos, não integrando o grau de maturidade a ser observado para que o consentimento da vítima ganhasse eficácia, já que não indicariam, necessariamente, livre exercício da sexualidade. Ao revés, pessoas submetidas ainda em tenra idade à prostituição o fazem impelidas por circunstâncias socioeconômicas, o que desnatura a validade do consentimento. Com isso quer se demonstrar que, mesmo em sendo aceita a tese da presunção relativa de violência, não ficariam desprotegidas crianças e adolescentes relegadas à exploração sexual.
Pois bem, a parte sexual do Código Penal foi reformada e deu-se a tipificação em apartado do crime de estupro de vulnerável, no artigo 217-A. No atual delito, a lei simplesmente criminaliza a prática de atos libidinosos envolvendo pessoas com idade inferior a quatorze anos, passando a impressão de que basta a adequação típica formal para a constatação da atividade criminosa. Isto é, uma vez sendo submetida a pessoa menor de quatorze anos ao ato sexual, ainda que com a concordância dela dar-se-ia o crime. Cremos contudo equivocado o entendimento. E a questão passa por uma análise principiológica, com leito constitucional.
No início do item em estudo, ficou consignado que a liberdade sexual é o principal bem jurídico salvaguardado pela norma penal, donde se infere que a possibilidade de a vítima decidir sobre a própria sexualidade deve ser protegida acima de tudo. Imaginando que a norma penal comportaria toda e qualquer atividade libidinosa praticada com menores de quatorze anos, chegaríamos à conclusão de que tais pessoas são absolutamente incapazes de pronunciamento sobre a matéria, de sorte que inexoravelmente haveria crime praticado pelo parceiro sexual da vítima vulnerável. Mas e se porventura o imputado conseguisse comprovar, seja lá por que modo, a maturidade psicológica e fisiológica da vítima? Em outras palavras, e se restasse comprovado ter a vítima condições de se manifestar sobre sua libido? Ainda assim prevaleceria a dicção legal, a despeito de não haver vilipêndio ao bem jurídico tutelado? Parece-nos que, ao contrário, impedir a vítima de exercer livremente sua lascívia importa atentado contra a liberdade sexual.
É sabido que um dos princípios fundamentais da ciência penal é a denominada ofensividade ou lesividade, pelo qual se preconiza que “não se pode conceber a existência de qualquer crime sem ofensa ao bem jurídico (nullum crimen sine iniuria)”.[16] Consoante Juarez Tavares, “a existência de um bem jurídico e a demonstração de sua efetiva lesão ou colocação em perigo constituem, assim, pressupostos indeclináveis do injusto penal.”[17] Punir o agente simplesmente por manter relações sexuais com pessoa menor de quatorze anos é limitar a aplicabilidade do dispositivo à análise do atingimento do objeto material do delito (a pessoa menor), sem qualquer consideração ao objeto da tutela penal. Significa fazer tábula rasa da estruturação teórica do bem jurídico para privilegiar a literalidade do artigo de lei. Nem se fale que o importante na norma não é a existência ou inexistência do consentimento da vítima, mas o “dever de abstenção” do autor do fato, porquanto ainda assim não haja afetação à objetividade jurídica, sendo certo que tal raciocínio implicaria ainda a mera criminalização da violação de um dever, repudiada pelo princípio em comento.[18] No mesmo sentido do texto se pronuncia Nucci: “A proteção conferida aos menores de 14 anos, considerados vulneráveis, continuará a despertar debate doutrinário e jurisprudencial. O nascimento de tipo penal inédito não tornará sepulta a discussão acerca do caráter relativo ou absoluto da anterior presunção de violência. Agora, subsumida na figura da vulnerabilidade, pode-se tratar da mesma como sendo absoluta ou relativa. Pode-se considerar o menor, com 13 anos, absolutamente vulnerável, a ponto de seu consentimento para a prática sexual ser completamente inoperante, ainda que tenha experiência sexual comprovada? Ou será possível considerar relativa a vulnerabilidade em alguns casos especiais, avaliando-se o grau de conscientização do menor para a prática sexual? Essa é a posição que nos parece acertada. A lei não poderá, jamais, modificar a realidade e muito menos afastar a aplicabilidade do princípio da intervenção mínima e seu correlato princípio da ofensividade.”[19] Por derradeiro, importa trazer à colação posicionamento esposado por Alessandra Orcesi Greco e por João Rassi, que, após se referirem à inclusão da idade da vítima na qualidade de elementar do tipo penal, assim se manifestam: “Não se trata, contudo, de um elemento de natureza absoluta. Como elemento do tipo, ele é normativo e, no caso específico, poderá ser interpretado de acordo com o que foi estabelecido como critério legal de menoridade no Estatuto da Criança e do Adolescente, ou seja, é considerado menor, ou criança, aquele que não atingiu 12 anos. (...) Assim, a elementar da idade da vítima não é absoluta quando se estiver diante de um menor entre 12 e 14 anos, caso em que a vulnerabilidade será constatada no caso concreto, ou seja, se houve ou não abuso na relação sexual entre o maior e o menor, que causou dano para este último, reforçando a afirmação de Roxin já acolhida de que capacidade de compreensão é matéria de fato. No entanto, em se tratando de menor de 12 anos, mantém a presunção de vulnerabilidade, jure et de jure, havendo tipicidade.”[20]
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[1] Op. cit., p. 518.
[2] Antes da Lei 12.015/09, havia questionamentos também no que tange aos “alienados ou débeis mentais” (expressões usadas no texto do artigo 224, hoje revogado). Defendendo a eficácia do consentimento dessas pessoas, com exclusão da tipicidade do comportamento, segue lição de David Alves de Souza Lima e Oswaldo Henrique Duek Marques, verbis: “(...) o desejo relacionado ao instinto ou à pulsão (impulso) sexual afigura-se inerente à condição humana, incluindo-se, nessa condição, consequentemente, os portadores de alienação ou debilidade mental. Tanto o instinto quanto a pulsão sexual drenam a energia psíquica para a vida do indivíduo. Por isso, mesmo os portadores de alienação ou debilidade mental devem ter a liberdade de manifestar-se em direção ao contato sexual, sob pena de afronta à natureza humana, não se podendo esquecer que a atividade sexual contribui para a saúde psíquica, quando consentida e com afeto” (A Liberdade Sexual da Pessoa Alienada ou Débil Mental, Boletim IBCCRIM, nº 164, jul. 2006, p. 15).
[3] AMERICANO, Odin I. do Brasil. Dos Crimes Contra os Costumes. São Paulo: Empresa Gráfica da Revista dos Tribunais, 1943, p. 54.
[4] Idem, ibidem, p. 55. A citação preserva a redação original da obra.
[5] MANZINI, apud GUSMÃO, Chrysolito de. Dos Crimes Sexuais. 5.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1981. p. 121.
[6] CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte especial. 6.ed. Buenos Aires: Astrea, 1998. Tomo I. p. 171-172.
[7] SOLER, Sebastian. Derecho Penal Argentino. Buenos Aires: Tipografica Editora Argentina, 1992. v. III. p. 310.
[8] STF, HC 74286/SC, Primeira Turma, rel. Min. Sydney Sanches, julg. em 22/10/1996.
[9] PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. 2.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 494-495.
[10] SOARES, Macedo, apud PIERANGELI, José Henrique. Op. cit., p. 495.
[11] HUNGRIA, Nélson; LACERDA, Romão Cortes de; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao Código Penal. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983. v. VIII. p. 230. Bem verdade que o autor esposa essa opinião ao tratar do erro sobre a idade da vítima, o que não deixa menos evidente a flexibilização da presunção de violência.
[12] COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Comentários ao Código Penal. 7.ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 739.
[13] HC 73662/MG, Segunda Turma, rel. Min. Marco Aurélio, julg. em 21/05/1996.
[14] HARTMANN, Rodolfo Kronenberg. Responsabilidade Penal Objetiva e Presunção de Violência. In Revista da EMERJ, nº 21, 2003. v. 6. p. 210.
[15] , acesso em 16/11/2013.
[16] GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Direito Penal. Introdução e princípios fundamentais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. v. 1. p.464.
[17] TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. 2.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 199.
[18] Sobre o tema: GRECO, Luís. Breves Reflexões Sobre os Princípios da Proteção de Bens Jurídicos e da Subsidiariedade no Direito Penal. In Direito Penal: aspectos jurídicos controvertidos. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 163.
[19] NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes Contra a Dignidade Sexual. Comentários à Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 37.
[20] GRECO, Alessandra Orcesi Pedro; RASSI, João Daniel. Crimes Contra a Dignidade Sexual. 2.ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 115-116.
