A repercussão penal do "sexting"

"Sexting", anglicismo incorporado recentemente de modo informal ao vocabulário pátrio, é a contração das palavras sex e texting, significando o uso de telefones celulares para difusão de mensagens ou arquivos (vídeos, fotos etc.) com conteúdo erótico ou pornográfico. A evolução tecnológica permitiu que grande parte da população tivesse acesso a equipamentos fotográficos e de filmagens, normalmente incorporados aos próprios telefones, bem como à internet, a um custo relativamente baixo. A maior liberação dos costumes sexuais, aliada a essa evolução, criou o terreno fértil para que o "sexting" se tornasse comum, seja com a transmissão de imagens sensuais entre pessoas enamoradas, seja com a divulgação de arquivos do gênero entre amigos. Com isso, não tardou a se revelar a face nefasta da prática, consistente na divulgação não-autorizada dos arquivos em redes sociais e sítios da rede mundial de computadores, o que ocasiona severos traumas às pessoas que têm sua intimidade indevidamente devassada. E, é evidente, esta realidade não pode escapar a um estudo jurídico-penal.

De início, cumpre ressaltar que não há tipificação específica para a divulgação não-autorizada de arquivos eróticos ou pornográficos que exponham a intimidade de alguém, embora não se negue aplicabilidade do Direito Penal ao evento. Apenas não há norma tratando exclusivamente do tema. O novo artigo 154-A do Código Penal resvala na situação descrita, ao estabelecer ser crime "invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita", com ênfase na modalidade qualificada do § 3º, assim redigida: "Se da invasão resultar a obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas privadas, segredos comerciais ou industriais, informações sigilosas, assim definidas em lei, ou o controle remoto não autorizado do dispositivo invadido. Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, se a conduta não constitui crime mais grave." Assim, se alguém "invade" (acessa sem autorização) smartphone, notebook, tablet, HD externo ou qualquer outro dispositivo de informática pertencente a outrem, a fim de obter imagens ou outros tipos de mídia ali armazenados, estará incorrendo na prática do recém-criado tipo penal, em sua formulação básica, desde que, na execução do crime, viole indevidamente mecanismo de segurança, como a exigência de senhas para acesso, ou a proteção fornecida por programas de firewall ou antivírus. Inexistindo essa violação, a conduta não resta abarcada pelo dispositivo. Assim, suponhamos que alguém encontre um smartphone pertencente a outrem perdido, aproveitando-se da oportunidade para abrir a pasta de arquivos produzidos através do equipamento, local em que encontra um vídeo íntimo do proprietário do bem, o qual copia para si. Essa conduta pode ou não configurar o crime do art. 154-A. Para que haja o delito, o aparelho deve ao menos ser protegido por uma senha, burlada pelo sujeito ativo. Se, no entanto, o equipamento é desprotegido, permitindo o acesso de qualquer pessoa ao seu conteúdo, não se opera o enquadramento típico em debate. Caso os arquivos sejam captados diretamente de comunicação da vítima com outrem (por exemplo, conversas mantidas em dispositivos de "bate-papo" ou através de correio eletrônico, que permitem a transmissão de arquivos, como fotos, e armazenamento do seu conteúdo no disco rígido do dispositivo de informática, ou em "nuvem"), existirá a forma qualificada. Evidentemente, aqui estamos falando apenas na obtenção das mídias que podem dar ensejo ao sexting. Passemos, então, à divulgação deste conteúdo.

Estabelece o § 4º do artigo 154-A que "na hipótese do § 3º, aumenta-se a pena de um a dois terços se houver divulgação, comercialização ou transmissão a terceiro, a qualquer título, dos dados ou informações obtidos." Nessa hipótese, a pena pode chegar a três anos e quatro meses de reclusão (o que se coaduna melhor com a espécie de sanção penal, pois no tipo qualificado a infração é de menor potencial ofensivo, ainda assim punida com reclusão, o que soa desproporcional). Em resumo, se o arquivo digital obtido através da "invasão" é levado ao conhecimento de outrem, há a presente majorante.

Deve ser gizado, outrossim, que a divulgação de fotos, vídeos e mídias afins pode causar dano irreparável à honra objetiva da vítima, ainda mais em tempos de rede mundial de computadores, onde os arquivos disponibilizados alcançam ampla difusão e dificilmente são de todo apagados. Não deve ser olvidado que vivemos em uma sociedade com ranço patriarcal, onde, apesar da evolução dos costumes, as mulheres que fazem valer de forma plena sua liberdade sexual, são muitas vezes tachadas de "vagabundas" e outros adjetivos mais aviltantes. Assim, havendo a ampla possibilidade de se lesionar a reputação de alguém, pode restar configurado o crime de difamação, desde que o "divulgador" tenha agido com animus diffamandi vel injuriandi. Não vemos, a propósito, qualquer óbice na aplicação conjunta das normas do art. 154-A, § 3º, e do art. 139, ambos do CP. Além dos bens jurídicos distintos (intimidade naquele crime e honra neste) e dos diferentes momentos consumativos (embora a exposição da mídia se dê quase que simultaneamente à difamação, a obtenção do arquivo digital prevista no § 3º lhe é anterior), um crime não é pressuposto do outro (a obtenção do arquivo não supõe sua exposição a terceiros). Todavia, cremos que a majorante do § 4º existe com o crime contra a honra em relação de meio e fim, falecendo sua incidência quando existir a ofensa. Obviamente, no entanto, se a divulgação ocorrer sem invasão de dispositivo de informática, mediante violação indevida de mecanismo de segurança, como no caso do smartphone achado ou quando o ex-cônjuge descontente com a separação do casal resolve "se vingar", expondo a intimidade de ambos, haverá apenas a difamação.

A situação muda de figura quando a vítima é criança ou adolescente, em virtude das condutas popularmente conhecidas como "pedofilia", que se encontram arroladas na Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente). Mais especificamente, estamos tratando dos crimes inscritos nos artigos 241-A ("Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente. Pena – reclusão, de 3 a 6 anos, e multa. § 1º Nas mesmas penas incorre quem: I – assegura os meios ou serviços para o armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo; II – assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de computadores às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste artigo") e 241-B ("Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente. Pena – reclusão, de 1 a 4 anos, e multa. § 1º A pena é diminuída de 1 a 2/3 se de pequena quantidade o material a que se refere o caput deste artigo"). Nesses hipóteses, não entendemos possível a coexistência entre a regra insculpida no artigo 154-A, § 3º, do CP e os dispositivos do Estatuto, uma vez que o verbo "adquirir", inculcado no art. 241-B, abrange também a obtenção das fotos mediante invasão de dispositivo de informática. Afinal, seria no mínimo uma aberração punir pelo art. 241-B aquele que obtém a foto diretamente da internet, ao vê-la publicada em um site, e sancionar com pena inferior aquele que acessa o dispositivo alheio, violando os obstáculos de segurança a ele opostos, com o objetivo de obter a mesma foto. Como os verbos "adquirir" e "obter" contemplam condutas assemelhadas, parece-nos que aquele sobrepuja este. A difusão dos arquivos digitalizados, ao seu turno, caracteriza o delito inscrito no art. 241-A.

Mister seja analisada, ainda, a extensão do art. 241-E do ECA, que conceitua como cena de sexo explícito ou pornográfica, para aplicação da lei especial, "qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais". Sobre o tema já se manifestou o STJ, em decisão que ora é transcrita:

"HABEAS CORPUS. PUBLICAÇÃO DE CENA PORNOGRÁFICA ENVOLVENDO CRIANÇA E ADOLESCENTE (ART. 241 DO ECA). CONDUTA PRATICADA ANTES DA REDAÇÃO DADA PELAS LEIS N. 10.764⁄2003 E 11.829⁄2008, QUE ALTERARAM O DISPOSITIVO. CONFIGURAÇÃO DO CRIME. CONVICÇÃO AMPARADA EM AMPLO CONTEXTO PROBATÓRIO. PERÍCIAS REALIZADAS EM SITES EM QUE AS FOTOS FORAM PUBLICADAS. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. CONCEITO DE PORNOGRAFIA INFANTIL. INEXISTÊNCIA. INCUMBÊNCIA DO INTÉRPRETE DA NORMA. PLEITOS DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL E DE REGIME INICIAL ABERTO DE CUMPRIMENTO DA PENA. DEBATE DOS TEMAS PELA CORTE DE ORIGEM. AUSÊNCIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O magistrado singular baseou-se em amplo conjunto fático-probatório decorrente de perícias realizadas nos sítios eletrônicos em que as fotos de crianças e adolescentes foram publicadas para se convencer de que a conduta atribuída ao paciente configura o crime previsto no art. 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente, na figura 'publicar cena pornográfica envolvendo criança ou adolescente', antes da redação dada pelas Leis n. 10.764⁄2003 e 11.829⁄2008. 2. Alcançar conclusão diversa, no sentido de que as imagens publicadas, da forma como o foram, não configuram o crime importaria no reexame fático-probatório dos autos, providência inviável na via estreita do habeas corpus. 3. Inexiste no ordenamento jurídico norma penal não incriminadora explicativa que esclareça o conceito de pornografia infantil ou infanto-juvenil, razão pela qual a previsão contida no art. 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente, antes da redação dada pelas Leis n. 10.764⁄2003 e 11.829⁄2008, não se limita à criminalização somente da conduta de publicar fotos de crianças e adolescentes totalmente despidas. Cabe ao intérprete da lei, buscando a melhor aplicação da norma ali contida, diante do caso concreto, analisar se a conduta praticada pelo paciente se amolda à prevista no dispositivo em questão, de modo que nada impede que se analise, além das fotos, isoladamente, o contexto em que elas estão inseridas (publicadas). 4. Deve o magistrado se valer dos meios de interpretação colocados à sua disposição para adequar condutas, preencher conceitos abertos e, por fim, buscar a melhor aplicação da norma de acordo com a finalidade do diploma em que ela está inserida, que, no caso dos autos, é a proteção da criança e do adolescente em condição peculiar de pessoas em desenvolvimento (art. 6º do ECA). 5. Dos documentos constantes dos autos, observa-se que foram publicadas na internet fotos de crianças e adolescentes seminuas, algumas de roupas de banho, outras mostrando partes do corpo e outras em poses relativamente sensuais, situação que reforça a impossibilidade de mudança do convencimento a respeito da conduta imputada ao paciente. 6. Evidenciado que o Tribunal de origem não se manifestou a respeito dos pleitos de fixação da pena-base no mínimo legal e de imposição do regime inicial semiaberto de cumprimento da pena, torna-se inviável o conhecimento originário dos temas por esta Corte Superior de Justiça, por configurar indevida supressão de instância. 7. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada" (HC Nº 168.610-BA, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julg. em 19/04/2012). Em seu voto, se manifestou dessa forma o Min. Sebastião Reis Júnior: "A insurgência principal deste writ consiste em considerar, ou não, as fotos publicadas pelo paciente em sítio eletrônico de sua propriedade como o crime previsto no art. 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente, antes da redação dada pela Lei n. 10.764⁄2003, uma vez que o impetrante alega ter sido dada uma espécie de interpretação extensiva ao dispositivo ao se considerar que as fotos, conforme tiradas, configuram pornografia, porquanto não possuem, segundo o impetrante, conotação sexual, não configurando, portanto, o crime em apreço. (...) Cumpre, pois, verificar o enquadramento daquele material dentro do adjetivo conceitual previsto no tipo sub examem. Deste modo é que, analisando individualmente, ditas fotografias, certo o fato de não retratarem qualquer cena de sexo explícito. Do mesmo modo, se consideradas individualmente e, no âmbito familiar, em princípio, não se adequariam aquelas à qualificação pornográfica. Entretanto, e aí vamos adentrar na seara prevista no segundo núcleo do tipo penal em comento - publicar cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente -, quando inseridas em um contexto claramente sexual, o material fotográfico em comento pode assumir outro formato. (...) Frise-se que tal conclusão, lógica, advém de uma análise em conjunto do panorama em que se encontram aludidas fotografias, não havendo aí qualquer interpretação extensiva da norma penal em epígrafe - art. 241 do ECA, conforme faz crer o combativo defensor do acusado em suas razões finais. Aliás, não deve e nem pode o julgador restringir-se a interpretar a letra fria da Lei, ao contrário, o ofício de julgar requer que se extraia naquele ato o significado e a extensão da norma em relação à realidade - conforme distende o Profº Damásio de Jesus em sua obra Direito Penal, Parte Geral, Ed. Saraiva, Parte Geral, 1º volume, 15ª edição, completando a seguir: (...) Incontesti o fato de que  no contexto em que inseridas, as multi citadas fotografias - à luz dos ensinamentos supra invocados -, possuem conotação pornográfica na medida em que exploram o lado sexual das crianças ali retratadas, quandos vistas em meio a textos e imagens ligadas a pedofilia. (...) Ainda que assim não fosse, inexiste no ordenamento jurídico uma norma penal não incriminadora explicativa que esclareça o conceito de pornografia infantil ou infanto-juvenil, razão pela qual, ao contrário do que quer fazer crer o impetrante, a previsão contida no art. 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente, antes da redação dada pelas Leis n. 10.764⁄2003 e 11.829⁄2008, não se limita à criminalização somente de condutas de publicar fotos de crianças e adolescentes totalmente despidas. Cabe ao intérprete da lei, buscando a melhor aplicação da norma ali contida, diante do caso concreto, analisar se a conduta praticada pelo paciente se amolda à prevista no dispositivo em questão, de modo que nada impede que se analise, além das fotos, isoladamente, o contexto em que elas estão inseridas (publicadas). Para isso, deve o magistrado se valer dos meios de interpretação colocados à sua disposição para adequar condutas, preencher conceitos abertos e, por fim, buscar a melhor aplicação da norma de acordo com a finalidade do diploma em que ela está inserida, que, no caso dos autos, é a proteção da criança e do adolescente em condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. Confira-se o art. 6º do Estatuto da Criança e do Adolescente: Art. 6º Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento." Certamente a posição esposada pela colenda Corte não escapará a críticas, uma vez que vai de encontro à redação do artigo 241-E do ECA. Todavia, há que se considerar que o texto do dispositivo é demasiadamente restritivo, deixando de alcançar situações de grande reprovabilidade, além de se distanciar do princípio da proteção integral d criança e do adolescente, que repousa em leito constitucional.

É inegável que, qualquer que seja a idade da pessoa exposta, a mácula que paira sobre sua honra e a violação de sua intimidade, que determinam severíssimo constrangimento, podem levar a resultados nefastos. Recentemente, jornais noticiaram casos de suicídios ocorridos após a difusão dos arquivos de conteúdo sexual. Cumpre ressaltar, no entanto, que estes resultados, na maior parte dos casos, não podem ser imputados ao autor da difusão, uma vez que o crime de induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio (art. 122, CP) pressupõe conduta dolosa. Ou seja, a menos que o autor, conhecendo a propensão da vítima a atos do gênero, tenha divulgado o material para estimular o suicídio da vítima, não há como responsabilizá-lo pelo resultado morte (ainda que o desfecho fatal esteja se tornando lamentavelmente comum).

Por derradeiro, impõe reconhecermos possível crime patrimonial (extorsão - art. 158, CP) ou delito de constrangimento ilegal (art. 146), respectivamente, quando uma pessoa é constrangida por outra a prestar-lhe vantagem econômica indevida, ou a fazer ou deixar de fazer qualquer outra coisa (reatar um namoro, por exemplo), para que não haja a divulgação dos arquivos digitalizados.

Em suma, o "sexting", ainda que caracterize, em princípio, exercício legítimo da liberdade sexual, pode se revelar pernicioso, dando ensejo a uma vastidão de delitos, os quais certamente não se esgotam no presente estudo, uma vez que situação até aqui não imaginadas certamente hão de surgir.