Análise de caso concreto (relatório de inquérito): concurso de pessoas, homicídio e ocultação de cadáver

Cuida-se, o feito, de inquérito policial instaurado para a apuração das circunstâncias da morte e posterior ocultação do cadáver de RGP, cujo corpo foi encontrado, no dia XX de XXXXX de 2014, em uma cova situada em endereço particular, no bairro BG, neste município.

I- O caso

De acordo com as informações carreadas aos autos, policiais militares em patrulhamento pela região de BG foram acionados por transeuntes, que solicitavam averiguação acerca de estranha movimentação verificada em propriedade situada nas proximidades do campo local. Lá chegando, os policiais perceberam que a terra estava remexida, não havendo continuidade do gramado e disposição irregular da folhagem, razão pela qual pediram o auxílio do CBMERJ, iniciando-se a escavação. Não demorou para que encontrassem o cadáver de RGP; rumores surgidos durante a diligência apontaram que os possíveis autores seriam ELG, EAF e JPA.

II- Do contexto probatório

1. Da prova oral

(a) EZS – ESPOSA DA VÍTIMA: Às fls. 06, ainda sem saber detalhes sobre o ocorrido, apenas confirmou que sua irmã ELG estava desaparecida desde o encontro do cadáver da vítima. Ouvida novamente às fls. 12, disse que soube da morte da vítima ao retornar da casa de sua irmã EIN, ocasião em que viu uma viatura da PM parada na porta de sua casa, sendo-lhe informado que ali havia uma pessoa falecida enterrada no quintal de ELG. Consoante informações arrecadadas pela declarante junto a vizinhos, a vítima fora vista pela última vez por volta de 14h. Soube, ainda, que um vizinho de nome LRS teria visto a vítima e ELG fazendo sexo na cama da declarante, o que teria motivado esta a deixar a casa aos prantos, gritando que fora estuprada pela vítima. Consoante a testemunha, ELG estaria presente durante as escavações, mas assim que o corpo foi encontrado, ela desapareceu, assim como EAF, filho de ELG. Por fim, informou que ELG é viciada em drogas e que costumava se prostituir para sustentar o vício, sendo certo que a testemunha fora informada por sua filha que ELG se insinuaria com constância para a vítima. EZS ainda tornou a se pronunciar às fls. 39. Nessa ocasião, reconheceu por fotografia JPA e HRO, sendo este último irmão de WDC, vulgo J. Relatou a testemunha que, depois da morte de RGP, JPA e WDC pararam de frequentar a comunidade da BG. Disse também que o carrinho de mão de RGP sumira no dia do fato e que soube por vizinhos que o carrinho fora usado para o transporte do corpo. Por fim, asseverou que os rumores dão conta da participação de ELG, EAF, JPA e WDC no crime.

(b) MSJ – POLICIAL MILITAR QUE ESTEVE NO LOCAL DO EVENTO: às fls. 07 se limitou a informar que, por informações colhidas no local, os suspeitos do homicídio seriam EAF e JPA.

(c) LAV – POLICIAL MILITAR QUE ESTEVE NO LOCAL DO EVENTO: Às fls. 09, declinou versão idêntica à esposada por seu colega de farda MARIO.

(d) LFS – SOBRINHO DA VÍTIMA E MORADOR DA LOCALIDADE: Às fls. 21 informou que no dia do fato, por volta das 17h, viu EAF correndo, afirmando que matara a vítima, sendo certo que EAF e a mãe ELG desapareceram depois disso. Disse ainda que ficaram escondidos na casa de PAR, mas que, quando souberam que a Polícia Civil fazia diligências naquela localidade, fugiram para o mato, depois tomando o rumo de Angra dos Reis.

(e) LFR – ENTEADA DA VÍTIMA: Às fls. 22, afirmou que realmente avisara à mãe sobre suposto interesse sexual de ELG na vítima, desconfiando que mantivessem um caso.

(f) LRS – AMIGO DA VÍTIMA E MORADOR DA LOCALIDADE: Às fls. 23, contou que, ao entrar na casa da vítima, local em que possuía livre acesso, viu ELG e RGP mantendo relações sexuais no chão da sala, sendo certo que ELG se posicionava sobre RGP. Ao perceber a presença da testemunha, ELG interrompeu o ato e começou a gritar que fora estuprada, momento em que a testemunha, constrangida, deixou o local.

(g) VAC – COMERCIANTE ESTABELECIDO NA LOCALIDADE: Às fls. 28, disse que ouviu rumores dando conta do envolvimento de ELG e EAF no crime em apreço. Informou, ainda, que sabia do envolvimento extraconjugal entre ELG e a vítima.

(h) JPA – AUTOR: Às fls. 42, disse que no dia do fato, por volta das 13h, esteve na casa de ELG e lá encontrou RGP, bebendo, sendo certo que o autor saiu logo em seguida. Posteriormente, ouviu EAF conversando com WDC, ocasião em que EAF informou que brigara com RGP porque este tentara agarrar ELG. O suspeito, então, juntamente com WDC, foi para a casa deste, com o objetivo de fumarem maconha juntos. Horas depois, chegou EAF, que, nervoso, contou ter matado RGP com um machado, enterrando o corpo em seguida. Negou qualquer participação no evento, bem como participação no tráfico de drogas, a despeito de fotos em que faz apologia ao Comando Vermelho.

(i) VRR – TESTEMUNHA PRESENCIAL E FILHA DE ELG: Às fls. 50, informa que estava na casa em que o fato ocorreu, acompanhada por ELG, EAF, JPA e WDC. Por volta das 14h, ELG disse a EAF que fora estuprada por RGP, repetindo a mesma história por várias vezes, até que EAF disse para a mãe que ela teria aquilo que queria e que iria fazer uma merda. Pouco depois, RGP apareceu no imóvel, mas EAF o expulsou, afirmando que precisava conversar com a mãe a sós. Após alguns minutos, RGP retornou, ocasião em que WDC trancou o portão, o que impediria eventual fuga de RGP. Em seguida, EAF retornou com um machado e golpeou a vítima pelas costas. A vítima caiu e recebeu outros golpes na cabeça, falecendo. Depois da execução do homicídio, ELG saiu da casa e a testemunha pôde ouvir EAF falar que agira sem pensar. Logo EAF arranjou um carrinho de mão, onde repousou o corpo da vítima, com a ajuda de JPA e WDC. Também conseguindo uma enxada, os três abriram uma cova no terreno e lá depositaram o corpo, enterrando-o. Os três envolvidos ainda foram para a casa de WDC, onde se banharam, e depois passaram a calmamente lanchar na casa de ELG. Por fim, deu mostras do comportamento absolutamente reprovável de ELG, afirmando que a mãe a induziu a experimentar cocaína e obrigou-a ao uso de álcool, bem como deixou de levar ao conhecimento das autoridades um estupro de vulnerável do qual a testemunha foi vítima.

(j) WDC – AUTOR: Às fls. 51, esposou versão semelhante àquela declinada por JPA, negando participação no evento, mas asseverando que foi chamado por EAF para ocultar o corpo de RGP, embora naquele momento ainda não soubesse quem era a vítima, tendo se recusado. Confirmou a existência de um relacionamento amoroso entre ELG e RGP.

2. Da prova pericial

O laudo do instrumento do crime está acostado às fls. 30, demonstrando sua potencialidade lesiva. O laudo de local está às fls. 53-55, constatando a existência da cova, com um cadáver em seu interior, o qual apresentava ferimentos corto-contundentes na região da cabeça; a porta arrobada que menciona o laudo, frise-se, não pertence à casa de ELG. Também mostra, o laudo, perto da cova descoberta, a presença da enxada e do machado usados no evento delituoso. O Auto de Exame Cadavérico foi igualmente acostado.

3. Análise das provas

O contexto probatório revela que havia relacionamento extraconjugal entre ELG e a vítima, que também mantinha encontros sexuais com outros homens, mediante paga. Ao ser descoberta por um vizinho em plena conjunção carnal com a vítima, ELG logo inventou um estupro, possivelmente para que a irmã, esposa da vítima, não repreendesse seu comportamento. Assim, para que sua versão não fosse desmentida, instigou o filho EAF a matar a vítima, novamente fazendo-o acreditar que sofrera violência sexual. Embora houvesse duas outras pessoas na casa, a saber, JPA e WDC, e ainda que WDC tenha trancado a porta da frente da casa, já com a vítima em seu interior, a ação criminosa foi realizada de ímpeto, ou seja, sem a participação dos demais, com a vítima golpeada pelas costas, sem chance de esboçar reação defensiva. Em seguida, EAF, WDC e JPA decidiram pela ocultação do cadáver, que não contou com a participação de ELG.

III - Dos aspectos penais das condutas praticadas

1. Do concurso de pessoas

Antes de analisarmos as condutas de forma individualizada, imprescindível realizarmos uma breve excursão pelas teorias que permeiam o tema concurso de pessoas, pois se mostrarão relevantes à conclusão do presente relatório.

Há muito são conhecidos os pressupostos e requisitos de configuração do concurso de pessoas, com inserção do liame subjetivo e da relevância causal da conduta nesta última categoria. Ou seja, deve existir uma vinculação psicológica entre os consorciados, bem como as atividades desenvolvidas devem contribuir para a produção do resultado, sendo certo que esse processo causal é limitado pela responsabilidade subjetiva e pelos postulados de imputação objetiva. Visto isso, passa-se à abordagem da autoria.

Autor é quem realiza o tipo penal, ou seja, é a figura principal do crime (ainda que não seja necessariamente quem pratica o comportamento mais reprovável, como se verá). Isso faz com que concurso de pessoas e teoria do crime mantenham laços estreitos entre si. Nessa esteira, importa consignar que, superada a doutrina causalista, fica claro que a pretensão do direito penal não é punir meramente a causação do resultado: interessa tratar da atividade delituosa que visa à provocação do resultado ou, imbuindo a colocação de viés funcionalista, a criação de um risco proibido ao bem protegido, que, quando doloso, pressupõe domínio.

À época da doutrina causalista, em que a conduta era mera relação de causa e efeito, nada mais natural do que um conceito extensivo de autor. Assim, todos aqueles que contribuíam para a produção do resultado eram considerados autores do crime, pois ainda que remotamente realizavam o tipo penal, o que era de todo inconveniente. Assim, os tribunais alemães viram a necessidade de limitar o conceito de autor, ainda que mantendo o dogma causal, e o fizeram através da exigência do chamado animus auctori (vontade de autor, ou seja, a pessoa que quer o crime em seu nome) como elemento subjetivo a ser considerado na formulação da dicotomia autor/partícipe. Quem agisse motivado pelo animus socii (vontade de praticar o crime em nome alheio) seria considerado partícipe. Evidentemente, as perplexidades se avolumaram, principalmente porque a chamada teoria subjetiva permitia que o executor figurasse em uma posição secundária, como nos casos paradigmáticos da criança afogada e do espião russo. 

Sucede-se a essa concepção causalista e consequentemente extensiva da autoria uma abordagem restritiva, já que o finalismo, então na ordem do dia, trouxe para a conduta o dolo e a culpa. Assim, não mais qualquer contribuição causal poderia ser considerada conduta de autor. Dá-se a consagração doutrinária da teoria formal-objetiva, pela qual autor é quem comete a ação descrita no tipo penal (matar, subtrair etc.). 

Porém, mesmo durante o florescimento do finalismo, já surge um embrião daquilo que viria a ser a teoria do domínio do fato, com elaboração de Lobe (1933) e divulgação por Welzel (1936). Todavia, a teoria do domínio do fato só representaria a revolução que foi no pensamento científico com o estudo de Roxin, datado de 1963. Como, no presente relatório, abordamos fatos comissivos dolosos, é nesse aspecto que passaremos a avaliar o domínio do fato, o que, como visto, exige domínio do risco provocado. Assim, para que uma pessoa seja considerada autora de um delito, deve ela dominar a ação criminosa, o que representa a realização do tipo penal. E consoante a teoria do domínio do fato, isso pode se dar de várias formas:

(a) Autoria imediata, consistente na atividade diretamente ligada à execução do delito (domínio da ação). Vige aqui o princípio da autorresponsabilidade. Ou seja, se uma pessoa, no domínio de sua vontade, se responsabiliza pelo cometimento do crime, passa a ela a reivindicar para si a qualidade de autora, com exclusão dos demais intervenientes. Evidentemente, a coisa muda de figura se o autor imediato não domina a própria vontade, ou, em casos especialíssimos, mesmo se houver tal domínio.

(b) Autoria mediata. Aqui, em regra, há o domínio da vontade do executor por outrem, embora essa assertiva deva ser tomada com cautela. Os exemplos mais corriqueiros são os do uso de pessoa com capacidade de entendimento abolida para a prática do crime; a coação irresistível; e os erros de tipo e proibição determinados por terceiros. Há, contudo, situações mais polêmicas, pois não há o completo domínio da vontade alheia, como no caso de erro sobre a pessoa determinado por terceiro e, em hipótese sensivelmente tormentosa, que é debatida hoje no direito europeu, o domínio da organização. Este pressuporia: b.1. estruturação verticalizada da organização; b.2. organização operante à margem do direito; e b.3. fungibilidade de executores.

(c) Coautoria, referente ao domínio funcional. Isto é, há uma atuação coordenada entre duas ou mais pessoas, com a divisão de tarefas relevantes (para Roxin, um ato na fase executória, embora essa não seja a posição majoritária), de modo que surja a imputação recíproca. Por exemplo, no crime de latrocínio, um dos envolvidos executa a morte da vítima, ao passo em que o outro recolhe seus pertences. Isoladamente, as condutas de cada qual caracterizariam homicídio e furto, mas, como ambos agiam em divisão de tarefas, a morte imputada a um se espraia ao outro e vice-versa.

O mais importante, nesse ponto, é estabelecer que a teoria do domínio do fato objeta a existência de uma autoria intelectual, ou a existência de um mandante como autor do delito. Isso fica claro nas palavras de Luís Greco e Alaor Leite, ora reproduzidas: “A contrata B, para que este mate C, o amante de sua esposa. Após anos de maus-tratos nas mãos de P, M pede ao filho F maior de idade que mate o pai tirano. A e M são ‘mandantes’, mas não autores, e sim partícipes, instigadores. Isso com ou sem a teoria do domínio do fato, mais até com ela do que sem ela. Porque sem a teoria, o natural seria entender, arrimado na letra do art. 29, caput, CP, que A e M, já por terem concorrido para o crime, são autores. Só teorias que conectam a autoria à realização do tipo, como a teoria formal-objetiva ou a teoria do domínio do fato, farão de A e M partícipes. (...) A raiz do equívoco é uma confusão entre domínio do fato, autoria mediata por domínio da organização e instigação. É verdade que quem aceita a autoria mediata por domínio da organização transforma algumas hipóteses de instigação em autoria. Mas apenas algumas hipóteses, aquelas em que o comando é dado a partir de uma organização em que se apresentem os três requisitos acima mencionados. A e M não agem a partir de uma organização e não são, portanto, autores.” (GRECO, Luís; LEITE, Alaor. O que é e o que não é a Teoria do Domínio do Fato. Sobre a Distinção entre Autor e Partícipe no Direito Penal, in Autoria Como Domínio do Fato: estudos introdutórios sobre o concurso de pessoas no direito penal brasileiro. São Paulo: Marcial Pons, 2014. p. 37-38). Pensamos também que o equívoco exsurge do senso comum, pelo qual imagina-se a reprovabilidade da conduta do autor invariavelmente maior do que a praticada pelo partícipe. E assim não é. No Código alemão, por exemplo, a instigação é equiparada em punibilidade à autoria. Em nossa legislação, nos dispositivos reservados às agravantes e atenuantes, tem-se a pena elevada com o induzimento ao crime (conduta de partícipe) ou atenuada em razão da obediência hierárquica na execução (conduta de autor). Desconhecendo-se essa particularidade, imagina-se a desproporção em punir o mandante na qualidade de partícipe, com pena supostamente inferior em razão do artigo 29, § 1º, donde surge a ânsia em imputar-lhe conduta de autor; porém essa construção não se sustenta.

Feitas as colocações supra, passamos à individualização dos comportamentos investigados, com a respetiva subsunção penal, ocasião em que ficará clara a importância da menção ao concurso de pessoas.

2- Da adequação típica

Nesse tópico, as condutas serão primeiramente individualizadas, para somente ao final realizarmos uma análise pormenorizada de sua subsunção:

(a) ELG – Ao ser descoberta mantendo relações sexuais voluntariamente com a vítima, deixou o local às pressas, apregoando que fora estuprada. Posteriormente, usou o mesmo argumento para convencer o filho a executar a vítima. Imagina-se, pelas circunstâncias do caso concreto, que assim agiu para que sua irmã, esposa da vítima, não descobrisse o seu caso com o cunhado. Deve ser lembrado que houve ocultação do cadáver, ou seja, se o homicídio não fosse descoberto, poderia prosperar a versão de que ELG fora estuprado, com fuga do molestador. Entretanto, quando da decisão pela ocultação, ELG já não estava no local do crime, não existindo qualquer indício de que tenha participado de prévio debate sobre o tema ou que tenha estimulado o desfecho.

(b) EAF – Depois de convencido pela mãe, indignado, matou a vítima pelas costas, impedindo qualquer reação defensiva. Assim agiu para vingar a mãe supostamente estuprada. Finda a execução, enterrou o corpo com o auxílio de dois amigos.

(c) WDC – Antes da execução, quando do ingresso da vítima na casa de ELG, trancou a porta, o que impediria a fuga da vítima, embora seja certo que não houve combinação prévia, ficando essa particularidade clara nas palavras da testemunha presencial. Após, ajudou a enterrar o corpo.

(d) JPA – Apenas ajudou a enterrar o corpo.

Analisando as condutas descritas, percebe-se que ELG foi quem idealizou o homicídio, valendo-se do induzimento a EAF para conquistar seu intento. Isso não faz dela, consoante visto no item anterior, coautora do homicídio, salvo se adotada a concepção extensiva ou a teoria subjetiva (animus auctori).  Pendendo para a teoria do domínio do fato, tida pela doutrina majoritária como a mais adequada, ELG é partícipe do homicídio, o que não significa pena mais branda, tendo em vista o disposto no artigo 62, II, do CP. Seu homicídio deve ser qualificado pela motivação fútil, dada a intenção de preservar a própria honra (embora já um tanto desbotada na comunidade local, mas não no seio da família), o que apresenta-se em absoluta desproporção para com o desfecho trágico. Também se percebe a incidência da qualificadora referente ao modo de execução que dificulta ou impede a defesa da vítima, comunicável a todos os participantes do evento consoante redação do artigo 30 do CP. Não há base nos autos para afirmar sua participação na ocultação de cadáver. 

EAF, ao seu turno, responde por ocultação de cadáver e homicídio privilegiado-qualificado. Pelas provas arrecadadas é razoável supor que o agente buscava vingar a mãe estuprada ao produzir o óbito da vítima, incidindo destarte a minorante referente ao relevante valor moral (homicídio com diminuição da pena, impropriamente chamado de privilegiado). Entendemos que não há se falar em comunicabilidade da motivação – que não é elementar e é de caráter pessoal – com ELG, restando excluída a hipótese pelo criticado artigo 30 do CP, ainda que existam decisões em contrário. O homicídio do qual é autor direto, por outro lado, é qualificado pelo recurso que impossibilita da defesa da vítima.

WDC, ao trancar a porta da casa, não contribuiu de forma efetiva para com o homicídio, já que a vítima não tentou fugir, surpreendida que foi pelo golpe. Talvez WDC nem soubesse da intenção do amigo, diga-se. Porém, ainda que possuísse ciência, sua conduta é destituída de relevância causal. Ademais, EAF já estava firme no propósito de executar o homicídio, isto é, o ato sequer serviu como instigação. Seu comportamento punível, assim, se circunscreve à ocultação de cadáver, do qual participou em autoria funcional. DEVE SER FRISADO QUE O AUTOR É ADOLESCENTE.

JPA, TAMBÉM ADOLESCENTE, se limitou a executar a ocultação de cadáver, figurando também como autor funcional.

IV- CONCLUSÃO

Pelo exposto, indicio formalmente ELG pelo crime de HOMICÍDIO QUALIFICADO (MOTIVOS DETERMINANTES E MODO DE EXECUÇÃO). Indicio formalmente, também, EAF pelos crimes de HOMICÍDIO QUALIFICADO COM DIMINUIÇÃO DA PENA E OCULTAÇÃO DE CADÁVER. Determino a confecção de PAC dos indiciados. Determino, ainda, a extração de cópias para apuração dos comportamentos de WDC e JPA em AIAI. E, por fim, remeto o feito ao Juízo competente para apreciação do relatório acostado e adoção das medidas pertinentes.

Guardadores de carro e tipicidade da conduta

Reportagem recentemente veiculada no Jornal Hoje tratou de abusos cometidos por guardadores de veículos no RJ. Segundo a matéria, valores exorbitantes são cobrados de quem deseja estacionar seu veículo em via pública. Em resumo, o guardador oferece uma vaga pela "módica" quantia de R$ 30,00, com a garantia de que não existir limite de tempo de estacionamento, privatizando informalmente, destarte, um espaço público. Ao final da reportagem, afirmava-se categoricamente a existência de extorsão. Mas será que há fundamento jurídico nessa assertiva?

O crime de extorsão pressupõe, como é sabido por todos, execução mediante violência ou grave ameaça, sem o que não há a perfeita adequação típica. E é evidente que, nos atos de intimidação, a promessa do mal deve ser clara, não bastando que a vítima se sinta constrangida por imaginada, mas não externada, intimidação. Em Copacabana, atendemos pessoas que iam à DP para registrar supostos crimes de roubo. Na narrativa, as autoproclamadas vítimas alegavam abordagem por moradores de rua, os quais pediam esmola. Assim, doavam pequena quantia ao pedinte, temendo que eventual negativa pudesse determinar uma reação violenta. Hipótese de excessiva suscetibilidade, além de arraigado preconceito social. Transportemos isso para o caso dos guardadores: ainda que o condutor pague por temer um dano ao seu veículo, a menos que haja perceptível imposição da vantagem, não há se falar em constrangimento.

Para aprofundarmos o assunto, devemos questionar se o simples exercício ilegal da atividade de guardador de carros encontra subsunção imediata em algum tipo penal. A discussão se dá em torno da caracterização da contravenção penal prevista no artigo 47 da LCP (exercício ilegal de profissão ou atividade). Em que pesem aplicações literais da lei em várias oportunidades por tribunais diversos, a análise não pode escapar ao estudo da objetividade jurídica. Obviamente, aqui não estamos averiguando a (in)constitucionalidade da LCP, mas indo um passo além nesse debate.

Damásio de Jesus (Lei das Contravenções Penais Anotada, 2001, p. 151) afirma que o artigo 47 protege "o interesse social de que certas profissões sejam exercidas somente por pessoas qualificadas por lei." Ok, é correto. Mas está incompleto. Afinal, por que há o interesse? Não se trata de interesse que decorre de mero descumprimento de um ditame legal. É de todo inadequada a criminalização da simples desobediência à lei, apenas como forma de reforçar a autoridade da legislação, sem que qualquer bem jurídico seja afetado. Assim, não importa que existam leis regulamentando a profissão de guardador de automóveis (e há). Para que se torne minimamente coerente a existência da contravenção, ela deve se prestar a um propósito maior. E esse propósito reside na exigência de qualificação especial para o exercício de profissões ou atividades nas quais a ausência de conhecimento ou habilidade importem risco para o destinatário. Por exemplo, quem exerce função de engenheiro sem a necessária qualificação compromete a qualidade do serviço prestado. Todavia, a profissão de guardador não exige qualquer talento especial, de sorte que seu exercício ilegal é incapaz de atingir bens jurídicos alheios. À mesma conclusão chegou a Turma Recursal do Rio de Janeiro, no Recurso Nº 0039369-75.2012.8.19.0066, de 22 de fevereiro 2013: "RECURSO. EXERCÍCIO ILEGAL DE ATIVIDADE. GUARDADOR DE VEÍCULOS. ATIPICIDADE. CONHECIMENTO DO RECURSO. NÃO PROVIMENTO. NUMA PRIMEIRA ANÁLISE, PODER-SE-IA CONCLUIR PELA TIPICIDADE DA CONDUTA DO AGENTE, TENDO EM VISTA QUE A DISCIPLINA LEGAL DO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE NÃO TERIA SIDO OBSERVADA. TODAVIA, NÃO SE PODE DESCONSIDERAR, NA APRECIAÇÃO DA TIPICIDADE DO ATUAR DO RECORRIDO, A CONFORMIDADE DA NORMA PENALIZADORA COM OS DITAMES CONSTITUCIONAIS. EMBORA SE ADMITINDO COMO RECEPCIONADO PELA CARTA MAGNA O PRECEITO CONTIDO NO ART. 47 DA LEI DE CONTRAVENÇÕES PENAIS, SUA APLICAÇÃO DEVE SE DAR EM CONFORMIDADE COM OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. POR TAL RAZÃO, A REPRESSÃO PENAL DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE PROFISSIONAL SÓ SE JUSTIFICA QUANDO A INOBSERVÂNCIA DOS RESPECTIVOS REQUISITOS LEGAIS SE RELACIONEM COM A QUALIFICAÇÃO PROFISSIONAL. NÃO NOS PARECE QUE TAL OCORRA COM O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE DE GUARDADOR DE VEÍCULOS.TRATA-SE DE ATIVIDADE QUE NÃO REQUER FORMAÇÃO PROFISSIONAL, E TALVEZ MESMO POR ESTA RAZÃO SEJA TÃO PRATICADA POR AQUELES QUE NÃO ENCONTRAM COLOCAÇÃO NO MERCADO FORMAL DE TRABALHO. A REGULAMENTAÇÃO DA ATIVIDADE, PORTANTO, OSTENTA CARÁTER NITIDAMENTE ADMINISTRATIVO, MORMENTE LEVANDO-SE EM CONTA QUE É EXERCIDA EM LOGRADOUROS PÚBLICOS. NEM SE DIGA QUE O PODER PÚBLICO FICARIA IMPEDIDO DE REPRIMIR TAL ATIVIDADE, CASO NÃO VENHA A CONTAR COM O RESPALDO DA ESFERA PENAL. ORA, O PODER DE POLÍCIA INERENTE À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PERMITE QUE SE IMPEÇA O EXERCÍCIO DE TAL ATIVIDADE, QUANDO ASSIM CONSIDERAR NECESSÁRIO O AGENTE ADMINISTRATIVO. DESTA FORMA, EM SENDO DESNECESSÁRIA A UTILIZAÇÃO DA ESTRUTURA DE REPRESSÃO PENAL PARA COIBIR TAL ATIVIDADE, É DE SE APLICAR O PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA PARA AFASTAR A TIPICIDADE DO ATUAR. VALE DESTACAR QUE TAL POSTURA NÃO IMPORTA EM SE FAZER TÁBULA RASA DA CONTRAVENÇÃO PENAL DE EXERCÍCIO ILEGAL DE ATIVIDADE, NA MEDIDA EM QUE ESTA CONTINUA APLICÁVEL QUANDO INOBSERVADO REQUISITO INERENTE À QUALIFICAÇÃO PROFISSIONAL." Semelhante entendimento esposou o STF, no julgamento do habeas corpus nº 115.046, de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski e julgado em 19/03/2013, do qual extrai-se para consignação trecho do voto do relator: "(...) A profissão de guardador e lavador autônomo de veículos automotores, ao contrário do que assentado pela impetrante, está regulamentada pela Lei 6.242/1975, que determina, em seu art. 1º, que o seu exercício 'depende de registro na Delegacia Regional do Trabalho competente'. Entretanto, entendo que a circunstância de os pacientes não possuírem o devido registro na delegacia do trabalho competente não revela grau de reprovabilidade tão elevado a ponto de determinar a aplicação do Direito Penal ao caso. (...) Tenho que, no caso em debate, é possível verificar, além da reduzida reprovabilidade da conduta dos agentes, a presença de todos os demais requisitos para a aplicação do princípio da insignificância, de modo que o reconhecimento da atipicidade material do comportamento dos pacientes, in casu, é medida que se impõe. Isso porque, como se infere dos autos, trata-se de conduta minimamente ofensiva, haja vista que a tipificação da conduta em debate visa garantir que as profissões sejam exercidas por profissionais devidamente habilitados para tanto, e, no caso dos 'flanelinhas', a falta de registro no órgão competente não atinge de forma significativa o bem jurídico penalmente protegido. (...)"

Em sentido contrário, argumenta Marcel Laguna Duque Estrada: "(...) Nessa perspectiva, vem ganhando força entendimento jurídico diverso em relação à tipicidade da conduta prevista no artigo 47 da Lei de Contravenções Penais, para entender que esse comportamento merece a tutela penal. É que esta atividade vem carecendo cada vez mais de controle no âmbito administrativo, penal ou qualquer outro que lhe empreste o efetivo monitoramento. Nesse passo, tem-se que tal atividade dispõe de regulamentação específica em âmbito federal, qual seja, a Lei nº 6.242/75 e Decreto nº 79.797/77, entre outras. Ainda que se considerasse a premissa de que essa profissão não estaria a exigir qualifcação técnica específica, constata-se que a não observância das regras de controle fixadas nas citadas leis resulta em ofensa a bens jurídicos relevantes para a sociedade. De início, é de se concluir que o Poder Público não dispõe de instrumentos administrativos para coibir o exercício irregular, algumas vezes predatório, dessa atividade. Significa dizer que não há como coibir excessos ou inadequações profissionais por parte dos 'flanelinhas', pois não surtiria qualquer efeito multá-los ou cassar-lhe as licenças, tendo em vista que o guardador irregular de veículos nada tem a perder em âmbito administrativo. Desse modo, só restou ao Poder Público, consoante o princípio da fragmentariedade, a sanção penal. Nessa esteira, a experiência tem demonstrado que a proliferação de guardadores de carros irregulares vem acarretando significativo comprometimento à ordem urbana, bem como também à segurança pública e ao próprio patrimônio dos proprietários de veículos. Isso porque a atividade dos 'flanelinhas', sem qualquer controle, tem se multiplicado nas vias públicas, causando múltiplos transtornos para as autoridades de trânsito e para a população em geral. Ademais, esse descontrole encoraja marginais e desviantes de toda sorte a incrementar atividades ilegais travestidos de guardadores de carro. Ressalte-se aqui que a principal e mais comum delas é a própria cobrança de valor fixo para o estacionamento de veículos, sendo que a citada legislação de regência prevê expressamente que esse pagamento é facultativo. Daí se extrai a lesão ao patrimônio dos proprietários de veículos, sendo pequeno o valor, mas grande a quantidade. Sem falar, obviamente, em outros excessos praticados, que crescem proporcionalmente ao descontrole, e que chegam até mesmo à violência. E então já estaríamos falando no comprometimento à segurança pública. Não bastasse isso, diante da legislação que rege tal atividade profissional, pode-se afirmar que essa profissão exige, sim, qualificação técnica específica. O guardador ou lavador de veículos não pode ser pessoa absolutamente despreparada e livre de qualquer requisito técnico. Esse é o chamado 'flanelinha', o causador de todos os citados problemas. Esse profissional deve conhecer as regras legais e aplicá-las, sob pena de, face ao despreparo, causar comprometimento à ordem urbana, à segurança pública e ao próprio patrimônio dos motoristas, sendo certo que estes constituem bens jurídicos alvo da tutela do direito penal. (...)" (disponível em http://www.emerj.tjrj.jus.br/serieaperfeicoamentodemagistrados/paginas/series/15/turmasrecursais_112_aimportanciadaunificacao.pdf). Coaduna com esse entendimento voto emanado pela Juíza Cláudia Márcia Gonçalves Vidal, da Segunda Turma Recursal do Rio de Janeiro, proferido no processo nº 0018750-27.2012.8.19.0066, publicado em 21/08/2014: "(...) O Poder Público não possui instrumentos administrativos para coibir o exercício irregular da citada atividade. Pensar em contrário é aceitar que se submeta o público a uma verdadeira ‘extorsão’, sem que não se faça nada para afastar a atuação de tais pessoas das ruas. E ai daquele que ousa desafiar os preços impostos. Não surtirá qualquer efeito multá-los ou cassar-lhe as licenças, na medida em que o guardador irregular de veículos nada tem a perder em âmbito administrativo. Resta ao Poder Público a sanção penal, especialmente quando se constata a ofensa a bens jurídicos e ao próprio patrimônio dos proprietários de veículos. (...) Pontuo que não vislumbro ser esta uma profissão, mas, sim, uma mera atividade que se encontra regulada em lei. A verdade é que a norma do art. 47 da Lei de Contravenções Penais pretende a cessão não só das atividades profissionais exercidas em desacordo com as condições a que por lei estão subordinadas o seu exercício - o que pressupõe qualificação e aperfeiçoamento técnico do agente - como ainda a cessão de QUALQUER TRABALHO REMUNERADO que, de igual modo, não preencha os requisitos previstos em Lei para o seu exercício. Trabalho remunerado sim. Lê-se como ‘atividade econômica’ todo e qualquer tipo de trabalho onde se tem em troca recompensa monetária. E que, por não ter especificação técnica, dispensa a verificação da aferição de eventual capacitação, por isso não enquadrada como profissão. E não há na lei expressa menção a ter que ser esta atividade especializada. Exatamente, o que se vê na atividade dos chamados ‘flanelinhas’ que em via pública auferem remuneração e que para tal precisam atender exigências que regulamentam a atividade. O espaço que utilizam é o público. E afirmar que se pode dispor do público ante a sua insignificância, é conceber o público minimamente, concepção que ‘rotula’ as ações contra o Estado como ‘normais’. Ora, não há como entender normal o uso do público para fins pessoais. 'Normal' que pichem monumentos em nome da livre expressão. ‘Normal’ que as ruas sejam demarcadas para que se exerça uma atividade remunerada verdadeiramente obrigatória. Desconheço em nossa Cidade quem tenha se negado a pagar ‘flanelinhas’. Afirmar que o exercício da citada atividade prescinde de intervenção é desconhecer o temor que acomete a todos e que no afã de alguns de fazer justiça pelas próprias mãos gerou reações violentas do público. (...) Hoje, é induvidoso o estado de INSEGURANÇA SOCIAL criado nos cidadãos de bem que querem apenas usar o que já é seu em ação que mais se assemelha a uma extorsão. A violência é o resultado do vácuo criado por este entendimento de total liberdade profissional. Ocorre que NÃO ESTAMOS DIANTE DE UMA PROFISSÃO NO EXATO TERMO TÉCNICO DA PALAVRA, mas, sim, de uma ATIVIDADE DE TRABALHO REMUNERADA E QUE É PERNICIOSA A SOCIEDADE, porque exercida em desacordo com a norma. Em áreas impróprias, em áreas não cadastradas, por agentes, sem qualquer relação com a Administração. Uma invenção brasileira ao caos nas cidades. Diriam alguns que os ‘guardadores de rua’ se mantém no vácuo do Estado em reduzir os índices de roubo e furto nas áreas urbanas. Eles surgem exatamente na eleição do mal menor. Porque são um mal quando não subordinados a ação estatal. E a sensação que se tem é de um 'assalto' sem armas. (...) Hoje, o processo permite um leque maior de gradações de pena. E as medidas alternativas se adequam bem a hipótese para cessar a atividade desenvolvida em detrimento da organização estatal. (...) Pretende-se, sim, igual, respeito às Leis. Pune-se o descumprimento da norma. A atividade está regulada em Lei. (...)” Não concordamos: parece-nos que as razões explicitadas se baseiam em exercício de futurologia (pode ser que haja extorsão ou outro delito, mas não vou "pagar para ver"); em crença no poder intimidatório do Direito Penal, em contraste com a ineficácia das demais esferas de poder (quando sabemos que a ineficácia é a mesma); e na relativização do princípio da ofensividade/lesividade; quando não se coloca todos os "flanelinhas" como criminosos em potencial, sempre prontos ao ataque aos "cidadãos de bem". É possível que os guardadores ilegais venham a delinquir? Claro, e por isso devem ser punidos. Mas não simplesmente por serem "guardadores de carro com potencial criminoso".

E a cobrança exorbitante (não imposta coativamente, embora sem dar outra opção ao motorista caso quera estacionar naquela vaga)? Poder-se-ia pensar nesse caso na existência de um processo especulativo, decorrente da alta demanda. Ou seja, possivelmente um crime da Lei de Economia Popular (Lei n. 1.521/54), mais especificamente aquele previsto no artigo 2º, IX. Temos dúvida, entretanto, quanto à constitucionalidade do citado artigo, por violação ao princípio da taxatividade, já que a referência às "especulações ou processos fraudulentos" é muito vaga, especialmente quanto à primeira expressão, em que pesem os exemplos dados a título de "interpretação analógica" ("pichardismo", "bola de neve" e "cadeias", sendo certo que nenhuma dessas hipóteses se assemelha à conduta do guardador). Abstraindo o fato de que o "flanelinha" se apossa indevidamente de um espaço público, não há diferença sensível entre a cobrança abusiva por uma vaga de estacionamento e a fixação do preço da água de coco em valor irreal, devido à alta demanda nos quiosques da praia. Ao menos em tese, porém, a conduta pode ser formalmente agasalhada pelo dispositivo em comento.

A extorsão deixamos para o final, até por pressupor reconhecível ameaça, ainda que implícita. Suponhamos que, ante à negativa de um motorista, o guardador exija imediatamente a vantagem por ele estabelecida (até porque normalmente o pagamento é prévio...), e não tenha qualquer pudor em afirmar que danificará o veículo parado em caso de não-pagamento (algo como "me dê o dinheiro agora, senão seu carro vai ficar irreconhecível"). Estaríamos diante da imposição da tradição de um bem móvel, presente naquele momento em poder da vítima, e que, mediante constrangimento, poderia ser alcançado pelo autor, sem a necessidade de que a vítima "aceite" a transmissão, comportando-se de acordo com a exigência. No nosso exemplo, o autor já pensa em atacar o motorista e tomar seu dinheiro, caso este não se sinta suficientemente intimidado. Tal conduta, assim esmiuçada, aparenta uma extorsão? Tema para um póximo texto...