Estatuto do idoso: nova definição para as infrações penais de menor potencial ofensivo?

"Lei 10.741/2003: Crimes contra Idosos e Aplicação da Lei 9.099/95 - O Tribunal iniciou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Procurador-Geral da República contra a expressão “exceto nos serviços seletivos e especiais, quando prestados paralelamente aos serviços regulares”, constante do caput do art. 39, da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), que assegura aos maiores de 65 anos a gratuidade dos transportes coletivos públicos e urbanos e semi-urbanos, e do art. 94, do mesmo diploma legal, que determina a aplicação, aos crimes tipificados nessa lei, cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse 4 anos, do procedimento previsto na Lei 9.099/95, e, subsidiariamente, no que couber, as disposições do Código Penal e do Código de Processo Penal. Preliminarmente, o Tribunal não conheceu da ação relativamente ao art. 39 da lei impugnada, por já ter se pronunciado pela constitucionalidade desse dispositivo quando do julgamento da ADI 3768/DF (DJE de 26.10.2007). Em seguida, a Min. Cármen Lúcia, relatora, julgou parcialmente procedente o pedido formulado para dar interpretação conforme a Constituição ao art. 94 da Lei 10.741/2003, no sentido de que, aos crimes previstos nessa lei, cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse 4 anos, aplica-se o procedimento sumaríssimo previsto na Lei 9.099/95, não se admitindo interpretação que permita aplicação benéfica ao autor do crime cuja vítima seja idoso. Asseverou que, se interpretada a norma no sentido de que seriam aplicáveis aos crimes cometidos contra os idosos os benefícios da Lei 9.099/95, a lei impugnada seria inconstitucional, haja vista a possibilidade de, em face de um único diferencial, qual seja, a idade da vítima do delito, ter-se, por exemplo, um agente respondendo perante o Sistema Judiciário Comum e outro com todos os benefícios da Lei dos Juizados Especiais, não obstante a prática de crimes da mesma gravidade (pena máxima não superior a 4 anos). Assim, estabelecendo que seria aplicável apenas o procedimento sumaríssimo previsto na Lei 9.099/95 aos crimes mencionados, o idoso seria, então, beneficiado com a celeridade processual, mas o autor do crime não seria beneficiado com eventual conciliação ou transação penal. Em divergência, o Min. Eros Grau julgou improcedente o pleito, por reputar, tendo em conta não ter sido apontada, na inicial, a violação a nenhum preceito constitucional, não caber ao Supremo o exercício do controle da razoabilidade e da proporcionalidade das leis. Após, pediu vista dos autos o Min. Carlos Britto. ADI 3096/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 19.8.2009. (ADI-3096)"

Ao elaborar o Estatuto do Idoso, o legislador pátrio tencionou conferir instrumentos mais eficientes de proteção aos direitos das pessoas com idade igual ou superior a 60 anos, garantindo-lhes prioridades não concedidas aos demais cidadãos (art. 3º, p. único, da Lei nº 10.741/03). Imbuído desse espírito, o art. 94 preconiza a aplicação do procedimento previsto na Lei nº 9.099/95 aos crimes previstos no Estatuto. Ou seja, o dispositivo visa a dar celeridade às ações penais referentes a crimes contra os idosos, com a adoção de um rito sumaríssimo. Evidentemente, a remissão à Lei nº 9.099/95 não abrange os institutos despenalizadores. Seria de uma incoerência quase esquizofrênica entender cabível a transação penal, por exemplo, ao crime de induzir pessoa idosa sem discernimento a outorgar procuração, infração cuja pena máxima cominada abstratamente não ultrapassa o patamar de quatro anos de reclusão. É sabido que os institutos despenalizadores da Lei dos Juizados Especiais somente podem ser aplicados aos crimes com pena máxima igual ou inferior a dois anos. No Estatuto, o legislador teve por objetivo reforçar a proteção aos idosos, não diminuí-la, o que aconteceria em caso de extensão dos efeitos despenalizadores aos crimes referidos no art. 94. Entretanto, por mais que me pareça óbvia tal interpretação, tão logo o Estatuto entrou em vigor, surgiram outras duas posições, a saber:

(a) não só o procedimento, mas também os benefícios previstos na Lei nº 9.099/95 podem ser aplicados aos crimes previstos no Estatuto;
(b) a fim de se preservar o princípio da isonomia, deve-se interpretar o disposto no art. 94 como alterador do conceito de infração de menor potencial ofensivo, que passa a incorporar todo crime ou contravenção com pena máxima igual ou inferior a quatro anos.

Por isso, parece-me perfeita a posição da Min. Cármen Lúcia, para quem o texto legal deve ser interpretado teleologicamente.

Em tempo: o Min. Eros Grau afirma que o STF não pode avaliar a proporcionalidade das leis. Em que pese o devido respeito ao Ministro, ele está redondamente enganado (ao menos no que tange ao Direito Penal). O princípio da proporcionalidade das penas está implícito no princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF). Ou seja, trata-se de direito fundamental do indivíduo. Ademais, leis criadas sob o crivo da desproporcionalidade ferem o princípio do devido processo legal substantivo. Portanto, o STF não pode se eximir de sua apreciação.

Hoje vou me limitar a reproduzir dois textos encontrados na rede sobre a embriaguez ao volante, ambos versando sobre o direito de não fazer prova contra si mesmo. O primeiro é do Juiz Federal André Lenart, com quem tive o prazer de estudar na faculdade e de compartilhar, ainda que por pouco tempo, a profissão de Delegado de Polícia. O segundo é do Procurador da República Bruno Freire de Carvalho Calabrich. Ambos são excelentes, concorde-se ou não com os argumentos expendidos. Abraços a todos.

O Direito de Dirigir Bêbado (André Lenart):

"A Lei Seca trouxe de volta à discussão a constitucionalidade da exigência de soprar o bafômetro. Desde as saudosas aulas na Faculdade, nunca entendi as restrições feitas pela jurisprudência à aplicação desse instrumento. Tampouco me entrava na cabeça que ao obrigar um motorista aparentemente embriagado a soprá-lo o Estado estivesse violando o direito do condutor imprudente à “não-auto-incriminação”. Voz tímida em meio à verdade repetida insistentemente pela maioria, sempre me pareceu que o Estado tinha o dever de retirar de circulação – literalmente – motoristas cuja condição física pusesse em risco a vida, a integridade física e o patrimônio de outros indivíduos. E que maneira mais simples, rápida, barata e eficiente de determinar a possível embriaguez que bafejando o etilômetro? Era e continua sendo absurdo, a meu ver, que uma pessoa possa de recusar a um exame tão banal, isento de constrangimentos corpóreos ou morais.

Até onde sei, nos Estados Unidos o nemo tenetur se detegere assegura ao Acusado apenas o direito de ficar calado ou de mentir, desde que não esteja depondo formalmente como testemunha. São corriqueiros os mandados judiciais autorizando a coleta de material orgânico para exame de DNA, e a ninguém ocorre que a pessoa possa se opor à ordem, sem motivo convincente. Na Alemanha, o princípio do nemo tenetur se ipusum accusare é visto como derivação do direito à personalidade (das allgemeine Persönlichkeitsrecht) e do princípio do Estado de Direito (Rechtsstaatsprinzip) (art. 2 I GG e Art. 1 I GG). Impede que a pessoa seja forçada a depor (”Niemand wird gehalten, sich selbst anzuklagen”), sem que isso valha como confissão de culpa (BVerfG StV 1995, 505 [506]; BGHSt 42, 139 [152]). Além do direito ao silêncio (Schweigerecht), o acusado pode mentir, sem o risco de ser punido (Urs Kindhäuser, Strafprozessrecht, p. 63, rubrica “Die Rechte des Beschuldigten” – Os Direitos do Acusado: “er kann sogar lügen, ohne eine Sanktion befürchen zu müssen…”).

Não parece que a jurisprudência desses países vá tão longe a ponto de dar ao Suspeito/Acusado o direito de eximir-se da coleta de material orgânico ou, menos ainda, de recusar um mero sopro no bafômetro. O motivo é singelo: eles não estão fazendo prova contra si próprios; quem faz essa prova é o Estado. O STF, contudo, parece conferir dimensão muitíssimo mais ampla ao princípio do nemo tenetur: ainda que um fio de cabelo ou uma gota de saliva bastem à investigação ou à instrução processual, é preciso que a polícia ou o juiz os catem no chão. Não podem ser “obtidos” contra a vontade do Suspeito, pouco importando o direito de outra pessoa a conhecer sua origem genética (exame de paternidade) ou o interesse da vítima e da sociedade em geral no esclarecimento de crimes (persecução criminal). É mais um exemplo eloqüente da distorção que a alfândega dos trópicos impõe às doutrinas estrangeiras que aqui aportam."

O teste do bafômetro e a nova lei de trânsito (Bruno Freire de Carvalho Calabrich):

"Na imprensa e nas ruas, muito se tem comentado sobre a nova lei de trânsito (lei n.º 11.705, de 19 de junho de 2008), que alterou diversos dispositivos do Código Brasileiro de Trânsito (lei n.º 9.503/97). Um dos mais polêmicos desses dispositivos é, sem dúvida, o que trata do exame de bafômetro (art. 277 do CBT). Segundo a nova lei, o motorista está obrigado a se submeter ao teste e, caso se recuse a fazê-lo, poderá ser punido. Entretanto, razoável parcela da população, da imprensa e das próprias autoridades encarregadas de aplicar a lei, ao que parece, ainda não deram a devida atenção ou não compreenderam corretamente o alcance da nova previsão legal. É o que se pretende esclarecer nestas breves linhas.

De início, é importante distinguir o crime de embriaguez ao volante da infração administrativa de embriaguez ao volante. O crime de embriaguez na condução de veículo automotor é previsto no art. 306 do CBT: "Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência". A pena prevista para esse crime é de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. Já a infração administrativa de embriaguez ao volante, na redação dada pela lei nº 11.705/08, é assim descrita: "Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência". Para tal infração de trânsito, considerada gravíssima, são cabíveis as penalidades de multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses, além das medidas administrativas de retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação. Uma mesma conduta pode caracterizar tanto uma infração de trânsito quanto um crime de trânsito – basta que o motorista esteja embriagado com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas (ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência). Nesse caso, responderá tanto perante os órgãos de trânsito quanto perante a justiça criminal. Caso a concentração seja inferior a 6 decigramas, o motorista responde apenas pela infração administrativa.

Feita essa introdução, uma observação é necessária: ao contrário do que vem sido divulgado, o motorista pode se recusar, sim, a fazer o teste do bafômetro. A recusa a fazer o teste do bafômetro não é crime, nem dá prisão. E o que acontece com aquele que se recusa a fazer o teste? A lei é clara (§3º do art. 277 e art. 165 do CBT): o motorista que se recusar a fazer o exame será punido com (a) multa e (b) suspensão do direito de dirigir por 12 meses. Além disso, no ato da fiscalização, a autoridade deverá realizar (c) a apreensão da carteira de habilitação e (d) retenção do veículo até que um condutor habilitado venha retirá-lo. As conseqüências previstas pela lei para quem se recusa a se submeter ao bafômetro são as mesmas previstas para aquele que é flagrado ao dirigir sob a influência de bebida alcoólica, infração (administrativa) de trânsito do artigo 165 do CTB. Na prática, é como se a lei, diante da negativa do motorista em se submeter ao exame, "presumisse" seu estado de embriaguez, mas apenas para fins de aplicação das penalidades e medidas estritamente administrativas (não criminais).

As duas primeiras conseqüências da recusa em fazer o exame – (a) multa e (b) suspensão do direito de dirigir por 12 meses – são tratadas no CBT como penalidades, e, por tal natureza, dependem da instauração de um procedimento administrativo (arts. 280 e seguintes do CBT), no curso do qual o motorista pode se defender por escrito. Após apresentada a defesa, caso o órgão de trânsito, ao final, decida por efetivamente aplicar aquelas penalidades, o motorista pode ainda interpor recurso às Juntas Administrativas de Recursos de Infrações – JARI (art. 16 do CBT), como acontece hoje em dia com qualquer multa ou penalidade prevista na legislação de trânsito.

As duas outras conseqüências – (c) apreensão da carteira e (d) retenção provisória do veículo – são medidas administrativas, e podem ser aplicadas de imediato pela autoridade de trânsito no próprio ato de abordagem do motorista. Em relação à retenção do veículo, é interessante notar que, para a liberação, basta que o condutor solicite a outra pessoa que dirija o automóvel em seu lugar. Pode ser um amigo que venha ao local a seu chamado ou até mesmo um carona que o esteja acompanhando no momento.

A apreensão da carteira e a retenção do veículo são as únicas medidas a serem aplicadas de imediato ao motorista que se recusa a se submeter aos exames solicitados pela autoridade policial. Não cabe, pela simples recusa, a prisão do motorista. Note-se ainda que o motorista pode se recusar a se submeter a qualquer exame, seja o teste do bafômetro, seja qualquer outro procedimento previsto no artigo 277 do CBT, a exemplo de exames clínicos ou de sangue. Assim, caso o condutor do veículo se negue a participar de qualquer procedimento de avaliação de seu estado de embriaguez, sequer caberia a condução coercitiva do motorista à delegacia de polícia ou a outro local onde se poderia realizar um exame médico. Mas, em qualquer caso de recusa, serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas mencionadas acima.

É um princípio jurídico pacificamente aceito que "ninguém está obrigado a produzir prova contra si mesmo" (tradução do brocardo latino "nemo tenetur se detegere"). Lido o princípio de outra forma, diz-se que ninguém pode ser constrangido a contribuir para a própria acusação. Assim, o agente de trânsito ou qualquer outra autoridade não podem forçar ninguém a fazer o teste do bafômetro nem a se submeter a nenhum outro procedimento que possa resultar em uma prova contrária a seus interesses. Considerando esse princípio, a lei, como visto, tratou de prever sanções (precisamente as referidas penalidades e medidas administrativas) para aquele que se recuse a fazer o teste, de modo a tornar "interessante" para o motorista tal opção – para não ser punido administrativamente, o motorista pode "arriscar" o exame. O motorista, dessa forma, terá sempre a opção; jamais poderá ser "forçado" (coagido) a realizar o exame.

A recusa a se submeter ao exame não é, a rigor, um "direito" do motorista, e sim uma obrigação, para cujo descumprimento a lei prevê sanções no âmbito administrativo. Mas, estando o condutor ciente de que pode ser punido administrativamente, a não submissão ao exame é, afinal, uma opção exclusivamente sua. As alternativas à sua frente, assim, são: (a) submeter-se ao exame e arriscar conseqüências penais mais gravosas, caso seja detectada uma concentração superior a 6 decigramas por litro de sangue; ou (b) não se submeter ao exame e sofrer as sanções administrativas previstas no art. 165 do CBT, a serem aplicadas de imediato (apreensão da habilitação e retenção provisória do veículo) e ao final de um processo administrativo regular (multa e suspensão do direito de dirigir por 12 meses). Claro que todas essas considerações, na prática, não valem para o motorista que não tem dúvidas quanto a seu estado de embriaguez. Aquele que não ingeriu nenhuma bebida alcoólica provavelmente não terá nenhuma objeção quanto a se submeter a qualquer exame.

Por fim, é necessário destacar que, nos termos do §2º do art. 277, a infração de dirigir sob a influência de álcool (art. 165 do CBT) "poderá ser caracterizada pelo agente de trânsito mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor". Assim, o testemunho dos agentes ou o relato de um médico que esteja no ato da fiscalização de trânsito pode ser suficiente para a caracterização da infração, mas essa prova será apreciada no curso de um processo administrativo regular, na forma antes descrita. Lembre-se que, caso se recuse ao teste do bafômetro (ou a qualquer outro procedimento), o motorista não pode ser conduzido coercitivamente a outro local para realizar o exame.

Considerando a opção que o motorista tem de se recusar ao teste do bafômetro ou a qualquer outro exame (aceitando, com isso, a aplicação das sanções do artigo 165 do CBT), a única hipótese para que seja forçosamente levado a uma delegacia é o caso de ser preso em flagrante pelo crime de embriaguez ao volante. Mas a prisão em flagrante por esse crime só pode ocorrer quando estiver claramente caracterizada a embriaguez do motorista, o que de regra resulta de um exame de alcoolemia positivo. Não sendo realizado esse exame, outra possibilidade é o caso de embriaguez patente, verificada no ato pelos agentes de trânsito ou por médicos em virtude de "notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor", conforme previsão do art. 277, §2º do CBT. Embora a lei, neste artigo 277, refira-se apenas à comprovação da infração administrativa do art. 165 do CBT, não há por que não aplicá-la também ao crime do artigo 306. O problema, entretanto, será uma questão de prova, a ser ponderada tanto pela autoridade responsável pela lavratura de um (eventual) auto de prisão em flagrante quanto pelo Ministério Público e pelo Judiciário, ao ensejo do processo penal a ser instaurado contra o motorista que for flagrado em (suposto) estado de embriaguez evidente. É de se admitir, entretanto, a dificuldade prática da substituição de uma prova técnica (como o bafômetro) por outra prova, considerando a exigência "matemática", para a configuração do crime, de uma concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue.

Assim, a prisão em flagrante em caso de recusa do agente ao teste do bafômetro deve ocorrer apenas em casos de embriaguez evidente, que há de ser documentada pelo delegado de polícia no auto de prisão em flagrante, inclusive com testemunhas e com qualquer outra prova apta a demonstrar o fato. Se não se tratar de uma situação de notória embriaguez, comete abuso de autoridade o agente que "prende" ou "conduz coercitivamente" o motorista para fazer um exame ao qual ele se recusa. Na dúvida quanto a seu estado de embriaguez, o condutor não pode ser preso; caso assim se proceda, a prisão será ilegal e deve ser prontamente invalidada pelo Judiciário, submetendo-se os responsáveis a um processo criminal por abuso de autoridade, além de outras sanções administrativas e cíveis cabíveis."

Ainda sobre a Lei nº 12.015

Estava matutando sobre as recentes inovações legislativas no terreno dos crimes sexuais e, de repente, surgiu a seguinte perplexidade: o crime de atentado violento ao pudor NÃO deixou de existir! Calma, não estou falando que o artigo 214 do Código Penal permanece válido. Tampouco estou chovendo no molhado, repetindo que a conduta tipificada neste dispositivo continua incriminada, todavia sob o nome de estupro. Estou, sim, tratando do CÓDIGO PENAL MILITAR. Nesta codificação, encontramos, no art. 233, o crime de atentado violento ao pudor (e não só ele, pois, no art. 234, encontramos a corrupção de menores, tipificada tal qual antes da reforma). Assim, é equivocado afirmar que o crime de atentado violento inexiste em nosso ordenamento jurídico. Ele subsiste, sempre que praticado nos moldes do art. 9º do CPM.

PS.: O art. 9º da Lei 8.072/90 faz expressa remissão ao art. 224 do CP, que foi revogado. Isso significa que o dispositivo, hoje, é ineficaz? Aceito opiniões.

Lei nº 12.015: crimes sexuais com nova descrição típica

Dias atrás, escrevi que estava para ser sancionada a lei que dá nova redação aos crimes de natureza sexual. Disse, ainda, que voltaria a tratar do tema tão logo a alteração legislativa fosse efetivada. Pois bem, já se encontra em vigor a Lei nº 12.015/09, que promoveu profundas modificações em importantes tipos penais, como o estupro. Assim, para facilitar a análise do texto legal, preparei um quadro comparativo:



É claro que, devido à magnitude da reforma, torna-se temerário, para não dizer leviano, emitir opiniões definitivas sobre o assunto, razão pela qual vou apenas consignar minhas primeiras impressões sobre a lei, sem qualquer pretensão de parecer o dono da verdade. Ainda não tive a oportunidade de conversar com outros professores acerca das inovações, tampouco encontrei artigos comentando o tema. Por conseguinte, vou me abster de comentários mais aprofundados, aguardando a evolução do debate doutrinário e jurisprudencial (afinal, vocês estão achando que é fácil interpretar essa porcaria?). Vamos às observações:

• Como os antigos crimes de estupro e atentado violento ao pudor passaram a ter tratamento equiparado, sob a mesma rubrica (art. 213 - Estupro), torna-se evidente a possibilidade de continuidade delitiva entre a conjunção carnal e os atos libidinosos diversos, quando impostos coativamente a alguém. Não há mais que se falar que as condutas não são da mesma espécie.
• Quando, em um mesmo contexto fático, alguém for constrangido à prática de conjunção carnal e à prática de atos libidinosos diversos (como, por exemplo, o coito anal), existirá crime único e não mais delitos diversos, como a doutrina outrora defendia.
• O crime de estupro, embora tenha passado a contemplar uma vasta gama de atos libidinosos, manteve suas margens penais excessivamente altas, razão pela qual, para se preservar a proporcionalidade do dispositivo, os atos de escassa reprovabilidade (como beijos roubados, por exemplo) deverão ser alijados de seu âmbito de incidência.
• Ao alocar os antigos estupro e atentado violento ao pudor no mesmo dispositivo, o legislador se inspirou no Estatuto do Tribunal Penal Internacional, que contém cláusula assemelhada.
• A pena para o estupro com resultado morte passa a ser de 12 a 30 anos. Parece-me que, para se manter a coerência sistêmica, esse resultado deverá ser doloso ou culposo, traçando-se um paralelo para com o crime de latrocínio. Deve ser observado que as margens penais mínima e máxima são incrementadas, respectivamente, em 6 e 20 anos, um acréscimo que seria desproporcional ao resultado unicamente culposo. Por consequência, o mesmo entendimento deve ser aplicado ao estupro com resultado lesão grave.
  
• A violação sexual mediante fraude (que abrange os antigos delitos de posse sexual mediante fraude e atentado ao pudor mediante fraude) admite dois meios executórios: a fraude (óbvio!) e "outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima". Confesso que ainda não consegui pensar em um bom exemplo desse segundo meio, mas é certo que ele não envolve as hipóteses em que a vítima não pode oferecer resistência (nesse caso, há "estupro de vulnerável" - art. 317-A, § 1º).
• Perdeu-se uma excelente oportunidade para o aperfeiçoamento da péssima redação do artigo 216-A (assédio sexual).
• Incompreensível a pena em abstrato estabelecida para o estupro de vulnerável (superior à pena do estupro). Vejamos: se uma pessoa convence uma criança de 11 anos a com ela praticar conjunção carnal, fica sujeita a uma sanção mínima de 8 e máxima de 15 anos de reclusão; no entanto, se esta mesma criança é espancada para a manutenção do amplexo sexual, a pena varia entre os limites de 6 a 10 anos. Qual é a hipótese mais gravosa? Certamente a segunda! Caso de evidente lesão ao princípio da proporcionalidade.
• Entendo que a gravidade da sanção no estupro de vulnerável também leva à compreensão de que o delito somente poderá ser aplicado nas hipóteses de evidente imaturidade sexual da vítima. Por conseguinte, a discussão existente à época da violência presumida ainda é pertinente, só se podendo falar de crime quando houver a necessidade de proteção ao vulnerável. Sem afetação à objetividade jurídica, a conduta se torna atípica.
• O crime do artigo 218-A vem a suprir uma lamentável lacuna do texto anterior. Deparei-me, certa vez, com o caso de um sujeito que, hospedado na casa de certa família, passou a se masturbar perante uma criança que lá residia. E tal conduta não encontrava guarida em nenhum tipo penal. A situação foi contemplada pela modificação da idade da vítima (antes, vítima com idade entre 14 e 18 anos; hoje, menos de 14 anos). Não concordo, todavia, com a parte final do artigo, que exige um elemento subjetivo especial (finalidade de satisfazer a lascívia própria ou alheia). Totalmente dispensável. Essa inconformidade deriva de outra situação concreta que tive o desprazer de enfrentar: certa pessoa, contratada para dar aulas de "sexologia" em um colégio da rede pública de ensino, passou a exibir filmes pornográficos para crianças com idade média de 10 anos. Há reprovabilidade em tal comportamento, mas, na investigação, não se constatou qualquer intenção do sujeito ativo em satisfazer a libido de quem quer que seja. Ocorrido hoje, esse caso não encontraria adequação típica no artigo em comento.
• Sobremaneira interessante o tipo penal inscrito no novo art. 218-B. De plano, já pode ser dito que houve a revogação tácita do art. 244-A do ECA (infeliz esquecimento do legislador, que promoveu várias revogações expressas). O objeto de meu interesse, todavia, está no § 2º, I, que tipificou o aproveitamento dos serviços prestados por adolescente em situação de prostituição ou exploração sexual (se a pessoa que presta os serviços é menor de 14 anos, há estupro de vulnerável). Deixa de ter relevância toda a celeuma criada por uma decisão do STJ em episódio recente, que disse ser inaplicável o (revogado) art. 244-A a tal hipótese.
  
• A ação penal agora é sempre pública (condicionada ou incondicionada), consoante redação do art. 225. A súmula 608 do STF, no entanto, permanece válida? É bom que se diga que as razões de direito alegadas para a sua edição (incidência do disposto no art. 101 do CP) permanecem intocadas, mas creio que o Tribunal se inclinará para o seu cancelamento.
• No que tange ao lenocínio, veio em boa hora a referência à qualquer forma de exploração sexual (além da exploração da prostituição), pois nem todos os casos de aproveitamento da sexualidade alheia envolvem habitualidade na prática dos atos libidinosos (elemento exigido para a caracterização da prostituição). Deve ser notado, entretanto, que, quando se fala de eventualidade, essa se dá na prática sexual, pois alguns crimes ainda requerem habitualidade na conduta do autor (como a casa de prostituição).
  
• Perfeita a equiparação textual entre o tráfico internacional e o tráfico interno de pessoas, pois a diversidade anteriormente verificada era injustificável. Assim, condutas que, antes da reforma, eram consideradas preparatórias para o tráfico internacional (como o aliciamento), hoje são tidas como atos executórios.
• As causas de aumento de pena do art. 234-A (incisos III e IV, já que os incisos I e II foram objeto de veto presidencial) são razoáveis, merecendo destaque o inc. IV. Essa majorante somente pode ser aplicada quando há a transmissão efetiva da doença. Se houver o mero risco de transmissão, o crime sexual deve ser combinado com os delitos previstos nos arts. 130 e (considerando que moléstia sexualmente transmissível não é sinônimo de moléstia venérea) 131 do CP. No entanto, havendo estupro ou estupro de vulnerável, se a doença transmitida for incurável, caracteriza-se a qualificadora referente à lesão corporal de natureza grave (restando afastada a causa de aumento da pena).
• Por derradeiro, a melhor parte da reforma: O ART. 234-C FOI VETADO PELO PRESIDENTE DA REPÚBLICA! Alvíssaras!

Um abraço a todos.

Introdução de aparelho de telecomunicação em estabelecimento prisional: comentários ao artigo 349-A do CP

O Presidente da República sancionou ontem, dia 06/08, a Lei nº 12.012/09, que adicionou ao Código Penal o artigo 349-A, o qual conta com a seguinte redação: Ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional. Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano". Essa lei foi publicada hoje e já produz seus efeitos, razão pela qual urge buscarmos a melhor interpretação para o dispositivo. É evidente que farei aqui apenas uma análise perfunctória, pois ainda não tive tempo para analisar todas as possibilidades doutrinárias. Todavia, assim que forem surgindo discussões sobre o tema, terei o maior prazer em reproduzi-las neste espaço.

Os verbos tipificados são ingressar (introduzir, penetrar, como no corriqueiro exemplo em que mulheres de detentos ocultam aparelhos de telefonia no canal vaginal e entram com eles no ambiente carcerário), promover (provocar, originar, hipótese em que o sujeito ativo se vale de terceiro, responsável pelo ingresso, para a prática do crime), intermediar (interceder, intervir no curso causal, servir de "ponte" entre quem promove o delito e a sua concretização, v.g., arregimentando executores), auxiliar (ajudar materialmente, ou seja, fornecer meios para a efetivação do crime, como no caso do criador de pombos-correio que cede animais para que sejam atados a aparelhos de telefonia - tal prática está muito em voga atualmente) e facilitar (reduzir a probabilidade de fracasso do crime). Nesse diapasão, cabe confrontar as redações dos artigos 319-A e 349-A: o agente público (p. ex., o agente penitenciário) que facilita a entrada do aparelho em estabelecimento prisional comete qual desses delitos? Parece-nos que, se a conduta for tão-somente omissiva, configura-se o delito funcional (319-A), como no caso em que o agente tem a ciência de um plano para o fornecimento de celulares para detentos e nada faz para impedir a sua consumação. Entretanto, se o sujeito ativo adota uma postura comissiva (por exemplo, desligando maquinários que poderiam detectar o aparelho portado pelo parente de um preso), há o novo delito. Se a conduta do funcionário público for motivada pelo recebimento ou pela promessa de uma vantagem indevida, existirá concurso material com o crime de corrupção passiva.

Cuida-se de um crime plurinuclear de conteúdo variado, ou seja, embora haja a previsão legal de várias condutas, ainda que o sujeito ativo pratique mais de uma (no mesmo contexto), responderá por crime único (tipo misto alternativo). Assim, se o delinquente intermedeia e auxilia a entrada de um telefone celular em determinada unidade carcerária (uma casa de custódia, por exemplo), responderá somente uma vez pelo artigo em comento. Todavia, se esta mesma pessoa também promove a entrada de um aparelho de rádio no setor carcerário de uma Delegacia de Polícia, haverá concurso de infrações penais. Vale ressaltar que, se na mesma situação fática, o sujeito ativo fizer ingressar vários aparelhos no estebelecimento prisional, haverá um único crime. A pluralidade verificada na objetividade material não importa pluralidade de delitos, mas poderá influir na aplicação da pena (artigo 59 do Código Penal).

A objetividade material do delito engloba: (a) os aparelhos telefônicos de comunicação móvel (celulares); (b) os rádios (transmissores integrados ou não a um aparelho de telefonia); (c) equipamentos similares (pagers, web cams, aparelhos que permitam o acesso à internet etc.).

O destinatário do aparelho de telecomunicação (o detento) pode praticar o crime em apreço? O legislador optou por situar a nova incriminação logo depois dos crimes de favorecimento (pessoal e real). Assim, permitiu a (equivocada) conclusão de que o crime deve, necessariamente, ser praticado por pessoas distintas do beneficiário. Não nos parece a melhor interpretação, uma vez que não há na redação do tipo penal qualquer óbice à participação do detento. Este pode, por exemplo, promover a entrada do aparelho, remunerando terceiro para que este efetive o ingresso (caso em que se daria o concurso de pessoas). Seria melhor, portanto, a criação do artigo 354-A, ao invés da previsão sancionada.

A infração penal em estudo é sempre dolosa, de modo que, se um agente penitenciário, por descuido, facilita a introdução de um telefone celular na prisão, haverá meramente infração administrativa, não se cogitando a prática de ilícito penal. Penso que o artigo também não exige qualquer elemento subjetivo especial: não é necessária a finalidade de permitir a comunicação de custodiados com o ambiente externo, bastando a consciência da situação de risco criada pela proximidade entre os detentos e o aparelho. Por conseguinte, se a pessoa que visita um preso ingressa dissimuladamente com seu telefone no ambiente carcerário por medo de deixar o aparelho sob os cuidados de um agente público, imaginando seu possível desaparecimento, haverá a prática do crime.

Por derradeiro, cabe elogiar o comedimento do legislador na fixação da pena em abstrato. Não ocorreu a usual desproporcionalidade, que macula de forma indelével tantos diplomas legais. O artigo 349-A, por ter a pena máxima estabelecida em um ano de detenção, é classificado como infração de menor potencial ofensivo, sujeita, portanto à disciplina dos Juizados Especiais Criminais.

A disseminação do pânico

Em O Jardineiro Fiel, filme baseado no livro homônimo de John Le Carré, é contada a história de um diplomata, vivido por Ralph Fiennes, que tenta descobrir as razões para o assassinato de sua esposa (representada pela atriz Rachel Weisz), uma ativista política. Sua obstinação o leva a confrontar os interesses de importantes indústrias farmacêuticas, que contribuem para o sofrimento de paupérrimas tribos africanas com o objetivo de auferirem lucros crescentes. Trata-se de um filme belíssimo, dirigido pelo excelente Fernando Meirelles. Mas o que isto tem a ver com o título do artigo?

Tenho me assustado com a cobertura abertamente sensacionalista que a mídia vem fazendo sobre a "gripe suína". Não há telejornal que escape. Todos eles, já em suas principais chamadas, mostram hospitais lotados, narram mortes suspeitas e contabilizam o número de casos notificados (certamente subnotificados). Tratam do assunto como se fosse uma catástrofe global. No entanto, uma análise mais acurada dos fatos revela que, ao menos por enquanto, há muito mais com o que se preocupar na área da saúde e que o vírus H1N1 não representa, nem de longe, uma ameaça tão severa. Doenças como a dengue, a tuberculose, o sarampo, a malária e outras tantas tem um índice de mortalidade muito superior e, no entanto, não ganham espaço nos veículos noticiosos. Assim, devemos nos perguntar: a quem interessa disseminar o medo entre a população?

Encontrei um vídeo na internet que explica algumas coisas. É evidente que não tenho como afirmar a veracidade de tudo o que é dito nele (e talvez esse seja o maior problema da rede), mas, além da aparência de realidade, o trabalho aborda muitas situações notórias. Ademais, ainda que se trate de uma (pouco provável) obra de ficção, não surpreenderia ninguém se ocorresse de fato. Segue o vídeo:

Fonte: Diário Gauche

Prosseguindo, não devemos nos esquecer que, no ano que vem, teremos eleições estaduais e federais e que calamidades às vésperas do pleito sempre servem para minar o poder estabelecido (não se trata de uma defesa política, até porque estou quase certo de que o melhor caminho é a anarquia, mas sim de uma constatação). Talvez o papel da mídia nesses eventos deva ser melhor explorado, mas, infelizmente, não tenho capacidade para tal tarefa. Acho que não sou suficientemente maquiavélico.

E qual a relação disso tudo com o direito penal? Não há, mas estou cansado dessa cantilena sobre a gripe suína e precisava falar alguma coisa (ainda que esteja falando merda).

Abraços.

Notícia requentada

Espero que Luiz Carlos Azenha desculpe esta descarada violação de direitos autorais. Copiei e colei, literalmente:

"Escândalo: Investigadores investigavam!

Atualizado e Publicado em 13 de março de 2009 às 18:59

O Brasil é, definitivamente, o país da piada pronta!"

Em tempo: até hoje não entendi a razão da gritaria em torno da participação da ABIN no caso (ou melhor, entendi, mas deixa pra lá...).

Blogs recomendados

Já há algum tempo sou leitor de blogs de notícias, pois tenho a consciência de que a mídia tradicional costuma deturpar informações em prol de seus interesses econômicos. Não que eu dispense a leitura de jornais impressos (ao contrário, sou assinante de O Globo), ou, mesmo, deixe de assistir aos telejornais diários (só me recuso a ler a revista Veja, por motivos óbvios). Mas acredito que a formação de um pensamento crítico passa por conhecer opiniões diversas e isso só pode ser conquistado na internet. Assim, tomo a liberdade de recomendar a vocês alguns blogs extremamente interessantes, para não dizer imprescindíveis. O primeiro é o do jornalista Paulo Henrique Amorim (Conversa Afiada), ótimo. Não ficam atrás os sites do Luis Nassif e do Luiz Carlos Azenha (Vi o Mundo).

Aproveitando o ensejo, também recomendo a página Projeto Excelências (todos deveriam acessá-la regularmente), vinculado à organização Transparência Brasil. No campo do direito, merece destaque o blog de Maria Berenice Dias. Aqui cabe, ainda e para terminar, um jabazinho para um colega de profissão: recomendo o blog do Delegado Federal Antônio Rayol (Vox Libre).

Um abraço a todos.