Golpe do falso sequestro, extorsão e estelionato

Sempre achei que não haveria grandes divergências no que tange à capitulação do "golpe do falso sequestro", em que o sujeito ativo - na maior parte dos casos pessoa cumprindo pena privativa de liberdade - simula estar restringindo a liberdade de locomoção de outrem, telefonando para um número aleatório, ocasião em que se vale de ardil para convencer o interlocutor sobre a veracidade do sequestro. Em seguida, o sujeito ativo exige vantagem financeira indevida, normalmente consistente no depósito de quantias em contas-correntes de "laranjas", em troca da "libertação" do ente querido da pessoa constrangida.

Vislumbro na hipótese, sem dificuldades, crime de extorsão, uma vez que o ardil se presta a uma imposição, ou seja, é parte integrante da grave ameaça praticada para constranger a vítima. Nunca imaginei que veria de forma tão recorrente a conduta sendo tipificada como estelionato: na Delegacia recebo corriqueiramente procedimentos lavrados em outros Estados (principalmente São Paulo, mas escrevo por ocasião de uma investigação oriunda de Rondônia), tipificando o fato no crime fraudulento e, como o depósito foi realizado em contas no Rio de Janeiro, teoricamente se estabelece aqui a atribuição para prosseguir no feito, dado o local da consumação. Nada mais equivocado! Ver na conduta crime de estelionato é o mesmo que tipificar no artigo 171 do CP roubo com uso de simulacro de arma de fogo. E, o que mais me causa perplexidade, é perceber que a tipificação é atribuída pelo Delegado local, endossada pelo MP e reafirmada pelo Magistrado, assentindo com o declínio de atribuição para remessa.

Assim, elaborei um despacho padrão para esse tipo de transferência, que ora compartilho. Abraços a todos!

Cuida-se, o feito, de procedimento iniciado na XXXXXXª DP de Município X - SP, sob o título de estelionato, e remetido a esta DP com a anuência do Ministério Público e do Judiciário atuantes naquela comarca, sob o argumento de que o crime teria se consumado nesta circunscrição, fixando-se atribuição para prosseguimento.

Nos autos, consta termo de declarações firmado por S. R. S. S., ora denominada vítima, moradora de Município X, que narrou ter recebido uma ligação em sua residência, na qual o interlocutor afirmava estar com sua filha sequestrada. Após, valendo-se de grave ameaça, o interlocutor exigiu vantagem pecuniária em troca da libertação da sequestrada. A vítima, crendo na versão, demonstrou efetivo constrangimento, anuindo para com a exigência, razão pela qual se encaminhou a um caixa eletrônico e realizou transferência eletrônica de fundos, no valor de R$ 3.850,00, tendo como beneficiárias duas contas-correntes sediadas no Centro do Rio de Janeiro. Posteriormente, descobriu que a ameaça era fraudulenta, pois sua filha nunca esteve sequestrada, tratando-se de ardil para a consecução de vantagem indevida.

Todavia, com a devida vênia, cremos que tanto Polícia Civil, quanto Ministério Público e Judiciário paulistas se equivocaram na capitulação da conduta. Isso porque, apesar da indiscutível fraude, esta foi usada a título de constrangimento, o que configura crime de EXTORSÃO, não de estelionato. Nesse sentido já se pronunciou o STJ, verbis:

"PRISÃO PREVENTIVA. EXTORSAO E FORMAÇAO DE QUADRILHA. GOLPE DO 'FALSO SEQUESTRO'. PROVAS DA MATERIALIDADE E INDÍCIOS SUFICIENTES DA AUTORIA DELITIVA. PRESENÇA. NEGATIVA DE AUTORIA. INVIABILIDADE DE EXAME NA VIA ELEITA. CIRCUNSTÂNCIAS DOS CRIMES. GRAVIDADE CONCRETA. NECESSIDADE DE INTERRUPÇAO DAS ATIVIDADES DELITIVAS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. SEGREGAÇAO JUSTIFICADA E NECESSÁRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NAO EVIDENCIADO. (...) 3. Não há falar em constrangimento ilegal quando a prisão preventiva está devidamente justificada na garantia da ordem pública, visando diminuir ou interromper a atuação dos integrantes de organização criminosa, composta por onze indivíduos, voltada especialmente à prática de delitos de extorsão, na forma de 'falso sequestro'." (HABEAS CORPUS Nº 243.296 – RJ, rel. Min. Jorge Mussi).

O crime de extorsão, ao contrário do estelionato, é classificado quase que unanimemente como crime FORMAL, consumando-se, por conseguinte, no local em que se deu o efetivo constrangimento, ou seja, onde a vítima praticou a conduta dela exigida, ainda que sem a consequente percepção da vantagem econômica pelo sujeito ativo. Sobre o tema, tivemos oportunidade de esposar a posição ora transcrita em livro: "O momento consumativo da extorsão não é tema pacífico no direito penal. Basicamente, há duas linhas de raciocínio se digladiando: a) a extorsão é crime formal (ou de consumação antecipada); b) a extorsão é crime material. Para os defensores do primeiro posicionamento, a consumação do delito se opera no momento em que, após o constrangimento, a vítima adota o comportamento exigido pelo agente, ainda que este não aufira a vantagem almejada. Por exemplo, se o lesado é obrigado pelo agente a digitar sua senha eletrônica em um terminal bancário, a fim de disponibilizar ao criminoso certa quantia depositada em sua conta, o crime se consumará quando o lesado tiver cumprido aquilo que dele se exige. Se efetivamente o dinheiro é entregue ao agente, a obtenção da vantagem econômica configurará mero exaurimento da conduta. Se a vítima se recusar a cumprir com a exigência, existirá tentativa criminosa. Todavia, se ela digita sua senha, mas, devido ao nervosismo com a situação, equivoca-se por três vezes, causando o bloqueio da conta, o crime restará aperfeiçoado, a despeito da não consecução da vantagem pelo sujeito ativo. Em suma, o momento consumativo não é contemporâneo ao emprego da violência ou da grave ameaça, tampouco à efetivação da vantagem indevida. Somente quando a vítima, constrangida, faz, tolera ou deixa de fazer alguma coisa, sucumbindo à exigência do sujeito ativo, teremos como aperfeiçoados todos os elementos objetivos do delito" (GILABERTE, Bruno. Crimes contra o Patrimônio. Rio de Janeiro: Ed. Freitas Bastos, 2013. P. 113-114). Aliás, nessa esteira segue a Súmula 96 do STJ.

Especificamente sobre competência para julgamento no golpe do falso sequestro, também já se pronunciou o colendo STJ: "A quaestio juris consistiu em saber se a competência para apurar suposto crime de extorsão na modalidade de comunicação por telefone de falso sequestro com exigência de resgate por meio de depósito bancário seria o juízo do local onde a vítima teria sofrido a ameaça por telefone e depositado a quantia exigida ou aquele onde está situada a agência bancária da conta beneficiária do valor extorquido. Para a Min. Relatora, como a extorsão é delito formal, consuma-se no momento e no local em que ocorre o constrangimento para que se faça ou se deixe de fazer alguma coisa (Súm. n. 96-STJ). Assim, o local em que a vítima foi coagida a efetuar o depósito mediante ameaça por telefone é onde se consumou o delito. Por isso, aquele é o local em que será processado e julgado o feito independentemente da obtenção da vantagem indevida, ou seja, da efetivação do depósito ou do lugar onde se situa a agência da conta bancária beneficiada. Com esse entendimento, a Seção declarou competente o juízo suscitado. Precedentes citados: REsp 1.173.239-SP, DJe 22/11/2010; AgRg no Ag 1.079.292-RJ, DJe 8/2/2010, e CC 40.569-SP, DJ 5/4/2004" (Informativo nº 466, CC 115.006-RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 14/3/2011).

Pelo exposto, entendemos que a remessa do feito a esta DP foi indevida, já que falece atribuição à Polícia Civil do Rio de Janeiro. Assim, remeto os autos à Central de Inquéritos, sugerindo seja suscitado conflito de atribuição, a fim de que o feito seja finalmente conduzido a bom termo.

Objetividade jurídica no crime de estupro de vulnerável e o consentimento da vítima (trecho do livro Crimes Sexuais)

Segue mais um trecho do meu livro Crimes Sexuais, a ser lançado em breve pela Editora Freitas Bastos. Críticas serão sempre analisadas com carinho. Abraços a todos.

Novamente o objeto da tutela recai sobre a liberdade sexual, expressão já conceituada anteriormente e que constitui um dos aspectos da dignidade sexual. No artigo 217-A, o bem jurídico é afrontado seja porque a vítima é constrangida ao ato libidinoso, seja porque sua peculiar condição a torna incapaz de consentir. Concordamos, ainda, com Rogério Greco, para quem o regular desenvolvimento sexual da vítima é inserido na objetividade jurídica, o que ganha relevo em se cuidando de vítimas em tenra idade.[1]

A questão fica tormentosa quando se aborda o tema do consentimento do ofendido e a produção de seus efeitos. A pergunta que se impõe é: a concordância do vulnerável tem o condão de afastar a tipicidade da conduta? O delineamento da matéria não tem ênfase no mentalmente enfermo ou deficiente – para os quais a atual redação legislativa encontrou uma solução adequada, ao colocá-los como vítimas apenas quando não têm o necessário discernimento para o ato –,[2]  ou ainda na pessoa que não pode oferecer resistência, mas sim nos menores de quatorze anos.

Não se trata de algo novo em nosso direito. À época do revogado artigo 224 do CP já se discutia a natureza da violência ficta ali contida. Consoante Odin do Brasil Americano, em obra de 1943, a presunção de violência então contida no ainda recente Código Penal, era de natureza “absoluta, jure et de jure, que não admite prova em contrário.”[3]  Prosseguia o autor: “essa violência singular, que ás vezes em verdade nunca existiu, essa criação da lei – melhor se diria – foi erigida como meio de proteção pêlos delitos sexuais, contra menores de 14 anos e débeis mentais, por considerá-las ingênuas e inexperientes nos negócios do sexo, ou incapazes de atinar com o supremo resultado do ato”.[4]  Chrysolito de Gusmão, após criticar a expressão violência presumida (preferindo referência a “abuso de pessoas particularmente tuteladas”), citava Manzini, para quem “o verdadeiro critério da lei, límpido e positivo, é este: essa impõe a cada um ou a determinadas pessoas, um dever absoluto de abstenção de conjunção carnal com aquelas pessoas que a própria lei tutela, e que, implicitamente, considera carnalmente invioláveis ainda que consintam.”[5]  Ou seja, não interessaria a maturidade ou a malícia da pessoa menor de quatorze anos, porquanto deviam seus parceiros se recusarem ao ato libidinoso por imposição legal. Referindo-se à legislação argentina, Carlos Creus também defendia a natureza absoluta da violência ficta: “El legislador ha considerado que dicha persona está incapacitada para comprender el sentido del acceso carnal, por lo cual no puede prestar válidamente su consentimiento para él. Es una incapacidade presunta iuris et de iure, por lo cual no hay que reconorcela en cada caso concreto; para acreditar la tipicidad es suficiente la prueba de la edad real.”[6]  Na mesma esteira se pronunciou Soler: “La ley no contiene realmente una presunción de violencia, sino que prohibe in limine ciertas formas de acceso carnal por pura consideración a las condiciones del sujeto pasivo, a cuyo asentimiento o disenso no le acuerda ninguna relevancia jurídica.”[7]  Na jurisprudência brasileira são fartas as decisões sustentando a presunção juris et de jure de violência. Nessa linha de raciocínio, trazemos à colação decisão do STF relatada pelo Ministro Sydney Sanches, assim ementada: “"DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS DE IDADE. PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA (ARTIGOS 213 E 224, 'A' DO CÓDIGO PENAL). CASAMENTO DA VÍTIMA COM TERCEIRO: EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE (ART. 107, INC. VIII, DO C.P.). DEFICIÊNCIA DE DEFESA. 'HABEAS CORPUS'. (...) 5. O consentimento da ofendida, menor de 14 anos, para a conjunção carnal, e mesmo sua experiência anterior não elidem a presunção de violência, para a caracterização do estupro (artigos 213 e 224, 'a', do C. Penal). Precedente. 6. No caso, ademais, não se alega experiência anterior da vítima, nem a ocorrência de erro quanto a sua idade, mas, apenas e tão-somente, que consentiu na prática das relações sexuais, o que não basta para afastar a presunção de violência, pois a norma em questão (artigo 224, 'a', do C. Penal), visa, exatamente, a proteger a menor de 14 anos, considerando-a incapaz de consentir. (...)".[8]  Nos autos desde procedimento, assim opinou o Procurador da República Wagner Natal Batista: “(...) cremos que se dá a norma questionada conteúdo inexistente. Ela simplesmente afasta a possibilidade de se atribuir À menor de 14 anos a possibilidade de consentimento válido, determinando em consequência que igualaria à violência real tal ‘consentimento’. Sendo o direito sistema, as normas legais devem ser examinadas em conjunto. Sendo absolutamente incapaz a menor de 14 anos, não se pode dar relevância jurídica a sua vontade. Inexistindo ato de vontade haveria constrangimento que recebe a denominação de violência ficta. A falta de consentimento valido é a essencial circunstancia que confere ao artigo 224, a presunção juris et de jure, buscada para ter-se como real, a violência presumida. Não há conceber que menores de 14 anos, a quem não se permite validade de atos jurídicos tenha consciência plena para validar com seu consentimento o ato em comento. É justamente a impossibilidade do menor compreender em toda sua extensão o ato praticado, que afasta o consentimento válido. Falta ao menor a maturidade, quer mental, quer física, para ter alcance e avaliar com precisão o ato violador dos costumes. Não pode falar-se, portanto, em consentimento pleno e livre, e a consequência é a violência presumida.”

No entanto, não foram poucos os que passaram a defender uma presunção meramente relativa, que poderia ser afastada pelas especificidades do caso concreto. Já dizia José Henrique Pierangeli, com autoridade: “A fixação de uma idade como limite de validade de consentimento é de todo inaceitável, pois o amadurecimento fisiológico de uma pessoa não segue padrões fixos, variando de indivíduo para indivíduo. (...) Seguindo essa orientação, escrevemos: ‘Efetivamente, a grande maioria da doutrina opta pela solução da presunção relativa, com o que se põe a salvo do Código Penal a adoção da concepção da responsabilidade penal objetiva, que o Direito Penal procura de todas as maneiras impedir’.”[9]  O autor, sobre o tema, citava ainda Macedo Soares: “Para mim, o legislador não deveria fixar limite algum, mas deixar aos peritos a verificação do desenvolvimento físico da ofendida, pois que é esse o único meio real de se conhecer se ela é imatura ou viripotente.”[10]  Parece-nos, nesse sentido, incontestável a contribuição de Hungria, verbis: “Segundo justamente opina Magalhães Noronha, a presunção estabelecida na letra a do art. 224 não é absoluta, mas relativa. É decisivo em tal sentido o elemento histórico. A supressão (propositada, como posso dar testemunho, na qualidade de membro da Comissão Revisora) da cláusula ‘não se admitindo prova em contrário’, do art. 293 (posteriormente art. 275) do Projeto Alcântara (que se inspirava no art. 539 do Código italiano), visou justamente a abolir a inexorabilidade da presunção. Há também a ilação da exegese sistemática: o Código não transige, em caso algum, com a responsabilidade objetiva. Nulla poena sine culpa.”[11]  Explicitamente versando sobre a natureza relativa da presunção de violência, para sintetizar todas as demais posições doutrinárias sobre o assunto, era o escólio de Paulo José da Costa Jr.: “Desse modo, não se apresenta o crime se a menor mostrar-se experiente na prática sexual, se já houver praticado relações com outros indivíduos, for despudora e sem moral, corrompida, ou apresentar um péssimo comportamento.” [12]  Importa dizer que via de regra a jurisprudência é refratária a esta vertente doutrinária, exceção honrosa feita a decisão proferida pelo STF no ano de 1996, rara no repertório nacional: “(...) ESTUPRO - CONFIGURAÇÃO - VIOLÊNCIA PRESUMIDA - IDADE DA VÍTIMA - NATUREZA. O estupro pressupõe o constrangimento de mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça - artigo 213 do Código Penal. A presunção desta última, por ser a vítima menor de 14 anos, é relativa. Confessada ou demonstrada a aquiescência da mulher e exsurgindo da prova dos autos a aparência, física e mental, de tratar-se de pessoa com idade superior aos 14 anos, impõe-se a conclusão sobre a ausência de configuração do tipo penal. Alcance dos artigos 213 e 224, alínea ‘a’, do Código Penal.”[13] 

Sempre concordamos efusivamente com a tese da presunção juris tantum de violência à época do revogado artigo 224 do CP. E não por alguma carga preconceituosa em relação aos adolescentes sexualmente experientes ou que revelassem maturidade suficiente para assumir os riscos de uma iniciação sexual precoce (tanto assim que nunca negamos a possibilidade de figurarem como vítimas de estupro ou atentado violento ao pudor praticados mediante violência real ou grave ameaça), mas por razões sociais – já que a evolução da sexualidade no séc. XXI é sobremaneira diferente da experimentada na primeira metade do séc. XX, época da edição do CP – e jurídicas – não apenas em razão de possível consagração da responsabilidade objetiva, mas também por considerarmos anacrônico um jovem de doze anos ser responsabilizado por ato infracional praticado, em obediência ao Estatuto da Criança e do Adolescente, contudo ser considerado incapaz de opinar sobre a própria liberdade sexual. Afinal, o que a sexualidade tem de tão extravagante para merecer uma tutela diferenciada por parte do Estado? Portanto, defendíamos que a presunção de violência se dava apenas em um primeiro momento, podendo ser afastada por prova inarredável da ausência de afetação à liberdade sexual da vítima. Estudando a norma, Rodolfo Kronenberg Hartmann assinalou a mesma constatação: “Logo, a conclusão a que se chega é a de que é até mesmo recomendável que exista esta presunção de violência nos crimes contra os costumes praticados contra menores de 14 anos. No entanto, esta mesma suposição deve ser relativizada, devendo se admitir que o acusado possa demonstrar que não submeteu a vítima a nenhum constrangimento físico ou moral, pois, do contrário, haveria um risco muito grave a sua liberdade em decorrência da impossibilidade de defesa desta presunção absoluta, o que não se coaduna com a atual diretriz da Constituição brasileira.”[14]  

Insta salientar que, em 2012, o STJ publicou notícia em sua página na rede de computadores informando que a 3ª Seção havia julgado caso de estupro de vulnerável, em que as vítimas eram adolescentes de doze anos, submetidas à prostituição, decidindo pela inexistência do crime, em virtude da relatividade da presunção de violência (o número do processo não foi revelado por se revestir de sigilo). No acórdão guerreado, oriundo do TJSP, restou firmado que “a prova trazida aos autos demonstra, fartamente, que as vítimas, à época dos fatos, lamentavelmente, já estavam longe de serem inocentes, ingênuas, inconscientes e desinformadas a respeito do sexo.” Em vista disso, assim relatou a Min. Maria Thereza Assis Moura: “O direito não é estático, devendo, portanto, se amoldar às mudanças sociais, ponderando-as, inclusive e principalmente, no caso em debate, pois a educação sexual dos jovens certamente não é igual, haja vista as diferenças sociais e culturais encontradas em um país de dimensões continentais. (...) Com efeito, não se pode considerar crime fato que não tenha violado, verdadeiramente, o bem jurídico tutelado – a liberdade sexual –, haja vista constar dos autos que as menores já se prostituíam havia algum tempo.”[15]  Cremos parcialmente acertada a decisão, baseada na legislação vigente à época do fato, ao consagrar a presunção relativa de violência, mas divergimos da hipótese tomada por base: isso porque atos de prostituição, por si só, não se prestariam a afastar a proteção conferida aos menores de quatorze anos, não integrando o grau de maturidade a ser observado para que o consentimento da vítima ganhasse eficácia, já que não indicariam, necessariamente, livre exercício da sexualidade. Ao revés, pessoas submetidas ainda em tenra idade à prostituição o fazem impelidas por circunstâncias socioeconômicas, o que desnatura a validade do consentimento. Com isso quer se demonstrar que, mesmo em sendo aceita a tese da presunção relativa de violência, não ficariam desprotegidas crianças e adolescentes relegadas à exploração sexual.

Pois bem, a parte sexual do Código Penal foi reformada e deu-se a tipificação em apartado do crime de estupro de vulnerável, no artigo 217-A. No atual delito, a lei simplesmente criminaliza a prática de atos libidinosos envolvendo pessoas com idade inferior a quatorze anos, passando a impressão de que basta a adequação típica formal para a constatação da atividade criminosa. Isto é, uma vez sendo submetida a pessoa menor de quatorze anos ao ato sexual, ainda que com a concordância dela dar-se-ia o crime. Cremos contudo equivocado o entendimento. E a questão passa por uma análise principiológica, com leito constitucional.

No início do item em estudo, ficou consignado que a liberdade sexual é o principal bem jurídico salvaguardado pela norma penal, donde se infere que a possibilidade de a vítima decidir sobre a própria sexualidade deve ser protegida acima de tudo. Imaginando que a norma penal comportaria toda e qualquer atividade libidinosa praticada com menores de quatorze anos, chegaríamos à conclusão de que tais pessoas são absolutamente incapazes de pronunciamento sobre a matéria, de sorte que inexoravelmente haveria crime praticado pelo parceiro sexual da vítima vulnerável. Mas e se porventura o imputado conseguisse comprovar, seja lá por que modo, a maturidade psicológica e fisiológica da vítima? Em outras palavras, e se restasse comprovado ter a vítima condições de se manifestar sobre sua libido? Ainda assim prevaleceria a dicção legal, a despeito de não haver vilipêndio ao bem jurídico tutelado? Parece-nos que, ao contrário, impedir a vítima de exercer livremente sua lascívia importa atentado contra a liberdade sexual.

É sabido que um dos princípios fundamentais da ciência penal é a denominada ofensividade ou lesividade, pelo qual se preconiza que “não se pode conceber a existência de qualquer crime sem ofensa ao bem jurídico (nullum crimen sine iniuria)”.[16]  Consoante Juarez Tavares, “a existência de um bem jurídico e a demonstração de sua efetiva lesão ou colocação em perigo constituem, assim, pressupostos indeclináveis do injusto penal.”[17]  Punir o agente simplesmente por manter relações sexuais com pessoa menor de quatorze anos é limitar a aplicabilidade do dispositivo à análise do atingimento do objeto material do delito (a pessoa menor), sem qualquer consideração ao objeto da tutela penal. Significa fazer tábula rasa da estruturação teórica do bem jurídico para privilegiar a literalidade do artigo de lei. Nem se fale que o importante na norma não é a existência ou inexistência do consentimento da vítima, mas o “dever de abstenção” do autor do fato, porquanto ainda assim não haja afetação à objetividade jurídica, sendo certo que tal raciocínio implicaria ainda a mera criminalização da violação de um dever, repudiada pelo princípio em comento.[18]  No mesmo sentido do texto se pronuncia Nucci: “A proteção conferida aos menores de 14 anos, considerados vulneráveis, continuará a despertar debate doutrinário e jurisprudencial. O nascimento de tipo penal inédito não tornará sepulta a discussão acerca do caráter relativo ou absoluto da anterior presunção de violência. Agora, subsumida na figura da vulnerabilidade, pode-se tratar da mesma como sendo absoluta ou relativa. Pode-se considerar o menor, com 13 anos, absolutamente vulnerável, a ponto de seu consentimento para a prática sexual ser completamente inoperante, ainda que tenha experiência sexual comprovada? Ou será possível considerar relativa a vulnerabilidade em alguns casos especiais, avaliando-se o grau de conscientização do menor para a prática sexual? Essa é a posição que nos parece acertada. A lei não poderá, jamais, modificar a realidade e muito menos afastar a aplicabilidade do princípio da intervenção mínima e seu correlato princípio da ofensividade.”[19]  Por derradeiro, importa trazer à colação posicionamento esposado por Alessandra Orcesi Greco e por João Rassi, que, após se referirem à inclusão da idade da vítima na qualidade de elementar do tipo penal, assim se manifestam: “Não se trata, contudo, de um elemento de natureza absoluta. Como elemento do tipo, ele é normativo e, no caso específico, poderá ser interpretado de acordo com o que foi estabelecido como critério legal de menoridade no Estatuto da Criança e do Adolescente, ou seja, é considerado menor, ou criança, aquele que não atingiu 12 anos. (...) Assim, a elementar da idade da vítima não é absoluta quando se estiver diante de um menor entre 12 e 14 anos, caso em que a vulnerabilidade será constatada no caso concreto, ou seja, se houve ou não abuso na relação sexual entre o maior e o menor, que causou dano para este último, reforçando a afirmação de Roxin já acolhida de que capacidade de compreensão é matéria de fato. No entanto, em se tratando de menor de 12 anos, mantém a presunção de vulnerabilidade, jure et de jure, havendo tipicidade.”[20]

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[1]  Op. cit., p. 518.

[2]  Antes da Lei 12.015/09, havia questionamentos também no que tange aos “alienados ou débeis mentais” (expressões usadas no texto do artigo 224, hoje revogado). Defendendo a eficácia do consentimento dessas pessoas, com exclusão da tipicidade do comportamento, segue lição de David Alves de Souza Lima e Oswaldo Henrique Duek Marques, verbis: “(...) o desejo relacionado ao instinto ou à pulsão (impulso) sexual afigura-se inerente à condição humana, incluindo-se, nessa condição, consequentemente, os portadores de alienação ou debilidade mental. Tanto o instinto quanto a pulsão sexual drenam a energia psíquica para a vida do indivíduo. Por isso, mesmo os portadores de alienação ou debilidade mental devem ter a liberdade de manifestar-se em direção ao contato sexual, sob pena de afronta à natureza humana, não se podendo esquecer que a atividade sexual contribui para a saúde psíquica, quando consentida e com afeto” (A Liberdade Sexual da Pessoa Alienada ou Débil Mental, Boletim IBCCRIM, nº 164, jul. 2006, p. 15).

[3]  AMERICANO, Odin I. do Brasil. Dos Crimes Contra os Costumes. São Paulo: Empresa Gráfica da Revista dos Tribunais, 1943, p. 54.

[4]  Idem, ibidem, p. 55. A citação preserva a redação original da obra.

[5]  MANZINI, apud GUSMÃO, Chrysolito de. Dos Crimes Sexuais. 5.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1981. p. 121.

[6]  CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte especial. 6.ed. Buenos Aires: Astrea, 1998. Tomo I. p. 171-172.

[7]  SOLER, Sebastian. Derecho Penal Argentino. Buenos Aires: Tipografica Editora Argentina, 1992. v. III. p. 310.

[8]  STF, HC 74286/SC, Primeira Turma, rel. Min. Sydney Sanches, julg. em 22/10/1996.

[9]  PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. 2.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 494-495.

[10]  SOARES, Macedo, apud PIERANGELI, José Henrique. Op. cit., p. 495.

[11]  HUNGRIA, Nélson; LACERDA, Romão Cortes de; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao Código Penal. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983. v. VIII. p. 230. Bem verdade que o autor esposa essa opinião ao tratar do erro sobre a idade da vítima, o que não deixa menos evidente a flexibilização da presunção de violência.

[12]  COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Comentários ao Código Penal. 7.ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 739.

[13]  HC 73662/MG, Segunda Turma, rel. Min. Marco Aurélio, julg. em 21/05/1996.

[14]  HARTMANN, Rodolfo Kronenberg. Responsabilidade Penal Objetiva e Presunção de Violência. In Revista da EMERJ, nº 21, 2003. v. 6. p. 210.

[15]  , acesso em 16/11/2013.

[16]  GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Direito Penal. Introdução e princípios fundamentais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. v. 1. p.464.

[17]  TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. 2.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 199.

[18]  Sobre o tema: GRECO, Luís. Breves Reflexões Sobre os Princípios da Proteção de Bens Jurídicos e da Subsidiariedade no Direito Penal. In Direito Penal: aspectos jurídicos controvertidos. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 163.

[19]  NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes Contra a Dignidade Sexual. Comentários à Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 37.

[20]  GRECO, Alessandra Orcesi Pedro; RASSI, João Daniel. Crimes Contra a Dignidade Sexual. 2.ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 115-116.

Notas pontuais sobre os crimes contra a saúde pública

1- Na epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º, CP), entendo que o resultado qualificador pode ser doloso ou culposo, na contramão da doutrina majoritária. Tal qual no latrocínio, a pena é excessivamente alta, sendo desproporcional consagrar a qualidade de tipo preterdoloso neste dispositivo. Ademais, é o resultado morte que torna a epidemia um crime hediondo. E a hediondez não pode derivar de uma forma unicamente culposa, pois não expressa a vilania incomum, a repugnância exigida pela lei especial. Assim, não vejo outra saída senão adotar a forma também dolosa.

2- Aliás, o crime de epidemia é um excelente exemplo de que as normas incriminadoras admitem interpretação extensiva, quando resta evidenciado que esse resultado é o único a conferir significado lógico ao trabalho hermenêutico. Ou seria possível negar o caráter criminoso na provocação de uma pandemia? O raciocínio aqui é o mesmo utilizado para a bigamia/poligamia (art. 235, CP).

3- No crime de corrupção, adulteração, falsificação ou alteração de produtos para fins terapêuticos ou medicinais, ainda seja o § 1º-A um "saco de gatos", há como se tentar compatibilizá-lo com a CF. Embora seja inadequada a alocação de "cosméticos" (para a ANVISA, em seu site, "produtos feito com substâncias naturais e sintéticas ou suas misturas, para uso externo nas diversas partes do corpo humano - pele, sistema capilar, unhas, lábios, órgãos genitais externos, dentes e membranas mucosas da cavidade oral -, com o objetivo de limpá-los, perfumá-los, alterar sua aparência, corrigir odores corporais, protegê-los ou mantê-los em bom estado) e "saneantes" (segundo definição da ANVISA em seu site, "substâncias ou preparações destinadas à higienização, desinfecção ou desinfestação domiciliar, em ambientes coletivos e/ou públicos, em lugares de uso comum e no tratamento de água") na objetividade material do delito, se os produtos, uma vez modificados, colocam em risco significativo a saúde pública, não há se falar na desproporcionalidade propalada pela doutrina quase uníssona. Assim se daria, por exemplo, com um produto de desinfecção de CTI adulterado, que impõe perigo maior do que a falsificação de um analgésico. O mesmo se diga de um protetor solar. Portanto, uma vez retirados da norma os produtos que pouca ou nenhuma relação tem com a preservação da saúde pública, torna-se mais razoável a redação típica.

4- É impressionante como a doutrina negligencia certas categorias de crimes, nas quais encontramos tipos penais importantes. Isso se dá, por exemplo, nos crimes de perigo contra os meios de transporte, vistos corriqueiramente na prática (acidente com bondinho em Santa Teresa-RJ, por exemplo), mas tratados de forma superficial nos livros, a ponto de muitos aplicadores do direito sequer conhecerem sua existência. Isso se dá também com os crimes contra a saúde pública. Um tipo penal que possui certa importância, mas quase não é comentado, é o inscrito no artigo 278 do CP (outras substâncias nocivas à saúde pública), que pode restar caracterizado, por exemplo, quando o dono de um estabelecimento comercial vende "thinner" (solvente orgânico) para um morador de rua, sabendo que a substância será por ele inalada. Deve ser visto que o solvente não se encontra na Portaria de nº 344/98 SVS/MS, portanto não pode ser considerado droga.

Trecho do livro Crimes contra a Dignidade Sexual: ação penal nos crimes contra a liberdade sexual e contra vulneráveis

Trecho do meu livro crimes contra a dignidade sexual, que ainda está em fase de elaboração e sairá em breve:

"O artigo 225 do Código Penal estabelece as hipóteses de ação penal reservadas aos crimes contra a liberdade sexual e contra vulneráveis (artigos 213 a 218-B do Código Penal). Nesses delitos, a regra é a ação pública condicionada à representação do ofendido ou de seu representante legal. O condicionamento da ação visa a evitar o chamado strepitus judicii [1],  isto é, o alarde processual sobre fatos que envolvem a intimidade das vítimas de crimes sexuais. Argumenta-se que a exposição suportada pela vítima pode lhe causar constrangimento mais severo que o próprio crime, o que é uma assertiva de difícil aceitação, ainda mais quando confrontada com a reprovabilidade de certos crimes, como o estupro [2].  Excepcionalmente, como veremos, a ação será pública incondicionada (sempre que a vítima do crime for pessoa menor de dezoito anos ou vulnerável).

Anteriormente à Lei nº 12.015/09, a regra era a ação privada, pelo mesmo motivo atualmente defendido para o condicionamento da ação [3].  O artigo 225, entretanto, admitia expressamente ação pública condicionada ou incondicionada. Aquela, quando a vítima ou seus pais não podiam prover às despesas do processo sem privação de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família. Esta, em caso de crime cometido mediante abuso do poder familiar (então pátrio poder), ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador da vítima. Apesar de não expressas, ainda havia duas hipóteses em que os crimes sexuais eram processados mediante ação pública incondicionada: delito qualificado pelos resultados lesão corporal grave ou morte (antigo artigo 223 do Código Penal, já revogado); e estupro praticado mediante violência real (Súmula nº 608 do STF). Importa o estudo dessas exceções para perfeita compreensão das regras atuais sobre a ação penal.

No que concerne aos crimes qualificados, como o estupro com resultado lesão corporal grave ou o atentado violento ao pudor com resultado morte, insta salientar que o artigo 223 do Código Penal estava inserido no Capítulo IV (Disposições Gerais) do Título IV (Crimes Contra os Costumes) da Parte Especial, mesma posição topológica do artigo 225, que tratava (e ainda trata) da ação penal. Este artigo, ao seu turno, falava que “nos crimes definidos nos capítulos anteriores” a ação era privada. Ou seja, sua abrangência não abarcava o artigo 223 do CP. Ademais, deve ser registrado que os delitos sexuais qualificados pelo resultado constituem crimes complexos, dando azo à aplicação do artigo 101 do Código Penal. Este dispositivo determina que, quando uma das figuras penais que forma o crime complexo for de ação pública (na situação em comento, lesão corporal qualificada ou homicídio), o crime complexo como um todo também o será.

A doutrina do crime complexo também serviu de justificativa para a edição da Súmula 608 do STF. Diz o enunciado, verbis: “No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada.” O texto, aprovado em sessão plenária ocorrida em 17 de outubro de 1984, defende a dicotomia entre crimes complexos em sentido estrito e em sentido amplo. Aqueles são tipos penais formados pela fusão de circunstâncias que, isoladamente, também constituem infrações penais, como os delitos de roubo, extorsão mediante sequestro, injúria real etc. O artigo 159 do Código Penal, aliás, talvez seja o exemplo mais explícito, ao aliar o crime patrimonial de extorsão (artigo 158, CP) com o sequestro ou cárcere privado como meio executório (artigo 148, CP), dando origem a um delito novo. Já os crimes complexos em sentido amplo são formados por elementar que, por si só, constitui tipo penal diverso, mas à qual são agregadas circunstâncias que dão origem a um crime novo. Nessa categoria encontraríamos o estupro, que é formado por um constrangimento ilegal, associado a um propósito sexual. Importa consignar, contudo, que o escólio não é largamente aceito, sendo costumeiras as críticas. Nesse diapasão já se manifestou Paulo Queiroz: “É bem verdade que o estupro (simples) não é complexo ou composto, visto que, embora o constrangimento ilegal constitua crime autônomo, o ato sexual, por si só, não o é. E o crime complexo, como é sabido, é aquele resultante da fusão de dois ou mais tipos” [4].  Nem se fale no estupro, quando praticado mediante violência real, como crime complexo em sentido estrito, por envolver lesão corporal, ainda que leve. Nessa hipótese, a lesão, no contexto criminoso, se torna tão banal que é absorvida pelo crime de estupro. Assim, não pode se prestar à caracterização do crime complexo stricto sensu. Assim, por todos, tratando especificamente do crime de estupro, mas ainda sob a égide de sua antiga redação, se pronunciou Carlos Alberto Marchi de Queiróz: “Hipocrisia querer divisar na hediondez do estupro um constrangimento ilegal seguido de vias de fato ou de lesões corporais. Crime político cometido contra a mulher há milênios, elaborado exclusivamente por homens, nada tem de complexo, visto que o sujeito ativo, quando orientado em direção à violação, jamais elabora juízos de valor em torno de eventuais constrangimentos ilegais ou lesões corporais, já que sua finalidade, última, é invadir a intimidade da mulher.” [5]  Entrementes, o STF abraçou os argumentos guerreados pela doutrina, editando a Súmula 608 e aplicando ao caso a regra inscrita no artigo 101 do Código Penal [6]. 

Com a edição da Lei nº 9.099/95, surgiu nova polêmica acerca da Súmula 608 do STF. Isso porque, como alguns defendiam ser a lesão corporal leve parte integrante do “crime complexo” estupro, e considerando que este delito, de acordo com o artigo 88 da referida lei, passara a exigir representação do ofendido ou de seu representante legal, a mesma alteração aproveitaria o enunciado. Assim, em caso de estupro praticado mediante violência real, também seria exigível a condição de procedibilidade. No entanto, tal posicionamento foi combatido pela maioria, como José Henrique Pierangeli, em trecho a seguir transcrito: “As pessoas que assim pensam se esquecem que o crime complexo é composto por dois ou mais delitos, que formam uma única realidade, um todo inseparável, indissociável, porque o seu conteúdo decorre da natureza intrínseca do fato na norma configurado (Antolisei). Os que pensam deste modo confundem crime progressivo com crime complexo, o que, a nosso ver, nenhuma modificação traz. Portanto, o advento das Leis 9.099/95 e 10.259/2001 nada mudou quanto à situação já estabilizada” [7]. 

Agora, vamos transpor o estudado sobre o tema para as alterações promovidas pela Lei 12.015/09.

Na atual redação do artigo 225, a primeira hipótese de ação incondicionada trata do ofendido menor de dezoito anos. A menoridade da vítima foi tratada em apartado dos demais casos de vulnerabilidade, justamente porque o conceito deste termo é fluido. Mencionasse a norma apenas a ação incondicionada em caso de vulnerabilidade, decerto haveria discussão sobre a exigibilidade da representação em casos de vítima com idade igual ou superior a quatorze e inferior a dezoito anos. A ressalva normativa, por conseguinte, é útil para espancar as dúvidas sobre o tema. A segunda hipótese trata dos demais casos de vulnerabilidade, excetuada a hipótese da menoridade da vítima. Percebe-se que o legislador, ao cuidar da questão etária no artigo em apreço, fixando-a em dezoito anos, pretendeu dar à expressão “vulnerável” acepção ampla, abrangendo todas as situações legalmente previstas, ou seja, aquelas situações em que o ofendido é portador de enfermidade ou deficiência mental, sem capacidade de discernimento, ou de pessoa que, qualquer que seja o motivo, não pode oferecer resistência. Mas é justamente este último ponto do dispositivo que merece ressalvas. Deve ser vislumbrado que a impossibilidade de resistência pode ser prolongada (como na hipótese de uma pessoa em estado comatoso profundo) ou breve (por exemplo, na embriaguez completa, que causa desfalecimento temporário). Em sendo breve, parece-nos razoável a manutenção da regra geral, ou seja, ação pública condicionada. Afinal, ainda que se critique a opção legislativa pela supervalorização do strepitus judicii, qual seria a razão para se negar proteção semelhante à intimidade da vítima? Ainda que esta tenha por um período tênue sua capacidade cognitiva obnubilada, em curto espaço de tempo já se torna apta a avaliar a conveniência de suprir a condição de procedibilidade. Portanto, fica claro que a exceção legal somente tem aplicação aos casos de incapacidade prolongada.

Mas e o caso das exceções publicísticas que antigamente existiam face ao artigo 225 (crimes qualificados pelo resultado e Súmula 608 do STF)? Permanecem válidas? 

Parece-nos que sim. No estupro qualificado pelos resultados lesão corporal grave ou morte, o delito continua complexo, de modo que a regra inserta no artigo 101 do Código Penal se mantém aplicável, determinando a natureza pública incondicionada da ação penal. Contudo, não foi essa a interpretação dada pela Procuradoria-Geral da República na ADI nº 4301, que pugna pela declaração de inconstitucionalidade da atual redação do artigo 225 do Código Penal. Na exordial, defendeu-se que o dispositivo, tal qual hoje redigido, ofenderia os princípios da dignidade da pessoa humana e da proporcionalidade, no aspecto vedação à proteção deficiente, pois a exigência de uma condição de procedibilidade tolheria a atuação do Ministério Público no oferecimento da ação penal, o que poderia resultar em impunidade do estuprador que lesionou gravemente ou provocou a morte da vítima. Fica claro, portanto, que a douta Procuradoria entendeu ser o estupro qualificado pelo resultado um crime de ação pública condicionada. Não fosse assim, não haveria razão para buscar a impugnação da norma. Entendemos, no entanto, inexistir a almejada inconstitucionalidade, pois a aplicação coerente do artigo 101 do CP permite seja o artigo 225 harmonizado com a ordem constitucional vigente. Luiz Flávio Gomes, em posição da qual discordamos, também defende ser o crime qualificado processado mediante ação condicionada, lição que ora se consigna: “Antes do advento da Lei 12.015/09, que entrou em vigor no dia 10.08.09 e que alterou a disciplina jurídica dos crimes sexuais (crimes contra a dignidade sexual), o delito de estupro com resultado morte ou lesão corporal grave era de ação penal pública incondicionada (podia e devia o Ministério Público atuar sem nenhuma manifestação da vítima). No atual art. 213 do CP o legislador fez a fusão de dois delitos, antes contemplados nos arts. 213 e 214 do CP (estupro + atentado violento ao pudor). As formas qualificadas do estupro (resultado morte ou lesão corporal grave) passaram a compor o mesmo art. 213. Antes, achavam-se no art. 223 (que foi revogado). Anteriormente, por isso mesmo, a ação penal era pública incondicionada (o art. 223 tinha disciplina jurídica autônoma, no que se relaciona com a ação penal). Por força do atual art. 213 c.c. o art. 225, a ação penal no caso de estupro com resultado morte ou lesão corporal grave passou a ser pública condicionada, como regra. (...)” [8].  Percebe-se que o autor sustentou sua argumentação na posição topológica do antigo artigo 223, mas nenhuma referência fez ao crime complexo, razão maior para a mantença da ação pública incondicionada.

No tocante à Súmula 608 do STF, embora se possa discutir a técnica que levou à edição, sua motivação também permanece íntegra, já que igualmente calcada no artigo 101 do CP. Ainda que se vislumbre que as razões político-criminais que levaram ao enunciado do STF cessaram quando a Lei nº 12.015/09 expressamente passou a determinar ação pública para o crime de estupro, ainda que condicionada, a argumentação esposada à época, concorde-se ou não, se mantém. Defendendo, contudo, a superação da Súmula 608, por todos, é o ensinamento de Válter Kenji Ishida: “Analisando caso ocorrido em 24.04.2006, onde a representação ocorreu apenas em 19.02.2009, o Min. Sebastião Reis Júnior do Superior Tribunal de Justiça, prolatando decisão não técnica, mas decorrente de política criminal rigorosa, entendeu que ainda vigora nesse caso, a Súmula 608, sendo caso de ação penal pública incondicionada. (...) A menção 'não técnica' se justifica porquanto como acima mencionamos, acompanhado de outro autores, tratar-se-ia de hipótese de transição da ação penal pública incondicionada para a condicionada. Isso porque a Súmula 608 estaria 'tacitamente revogada' (ressaltando que esta não tem o caráter de lei) em razão de sua construção histórica. O fato do crime de estupro com violência, inexistindo a falta de condição financeira, ser de ação penal privada, fez com que nossa Corte Maior alterasse esse entendimento justamente para evitar a impunidade. (...) Supõe-se que alterado esse panorama, com o advento da ação penal pública condicionada, tal Súmula perderia razão de existir, passando a ser regra nesse tipo de caso, a ação penal pública condicionada.” [9] Repetimos nossa posição: não concordamos com a técnica jurídica que levou à edição da Súmula 608; todavia, se antes era considerada majoritariamente, ao menos pela jurisprudência, embora contestada pela doutrina, como correta, impossível negarmos agora sua invalidade. É nesse sentido a orientação que exsurge de julgado recente do STJ: “HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO PREVISTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. 1. NÃO CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. RESTRIÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. EXAME EXCEPCIONAL QUE VISA PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL. 2. CRIME DE ESTUPRO. MENOR DE 14 ANOS. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLÊNCIA REAL. AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA. SÚMULA 608/STF. 3. IMPUGNAÇÃO À CONDENAÇÃO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. REVOLVIMENTO DE PROVAS. NÃO CABIMENTO. 4. DOSIMETRIA. PENA APLICADA NO MÍNIMO LEGAL. INCIDÊNCIA DE CAUSA DE AUMENTO. ART. 226, II, DO CP. AUSÊNCIA DE VARIAÇÃO. 5. FIXAÇÃO DE REGIME FECHADO. PEDIDO DE ALTERAÇÃO PARA INICIALMENTE FECHADO. INEXISTÊNCIA DE REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. CUMPRIMENTO PROGRESSIVO. 6. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 2. Cuida-se de estupro praticado contra menor de 14 (quatorze) anos, porém com violência real. Dessa forma, incide, no caso dos autos, o verbete nº 608 da Súmula do Pretório Excelso, in verbis: 'no crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada'. (...)”. [10]  No mesmo sentido: “PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COMETIDOS COM VIOLÊNCIA REAL. FATO ANTERIOR À LEI Nº 12.015/2009. AÇÃO PENAL. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. EXCESSO DE PRAZO. PEDIDO PREJUDICADO. I - Na linha da jurisprudência desta Corte, bem como do entendimento sumulado pelo c. Pretório Excelso, no crime de estupro, em que há violência real, a ação penal é pública incondicionada (Súmula 608 do Supremo Tribunal Federal). II - Acolhido o pleito de liberdade provisória, com a conseqüente expedição do alvará de soltura, resta prejudicado o pedido de relaxamento da prisão por excesso de prazo (Precedente). Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido”. [11]  Todavia, no seio do próprio STJ encontramos julgados divergentes: “PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. PRATICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 12.015/2009. VIOLÊNCIA REAL. AUSÊNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA RENÚNCIA AO DIREITO DE QUEIXA.  DISCUSSÃO ACERCA DA EFETIVA OCORRÊNCIA DE VIOLÊNCIA REAL. SÚMULA 608/STF. AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA. RETROATIVIDADE DA NOVA LEI. DEPENDENTE DA CONFIGURAÇÃO DA VIOLÊNCIA REAL. RECURSO DESPROVIDO. I. Até o advento da Lei 12.015/2009, os crimes definidos nos arts. 213 a 220 do Código Penal procediam-se mediante queixa, com as exceções dispostas nos §§ 1º e 2º da antiga redação do art. 225 do Código Penal, na Súmula 608 do Supremo Tribunal Federal, que previa a hipótese de ação penal pública incondicionada, para os casos em que se houvesse emprego de violência real, bem como nos casos que resultassem em lesão corporal grave ou morte (art. 223), inserido no mesmo capítulo do art. 225, e não nos capítulos anteriores, aos quais o dispositivo remetia em sua redação original. II. Com o advento da Lei 12.015/2009, que alterou a redação do art. 225 do Código Penal, os delitos de estupro e de atentado violento ao pudor, mesmo com violência real (hipótese da Súmula 608/STF) ou com resultado lesão corporal grave ou morte (antes definidos no art. 223 do Código Penal e hoje definidos no art. 213, §§ 1º e 2º), passaram a se proceder mediante ação penal pública condicionada à representação, nos termos da nova redação do art. 225 do Código Penal, com exceção apenas para os casos de vítima menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável (parágrafo único do art. 225 do Código Penal). III. Se a lei nova se apresenta mais favorável ao réu nos casos de estupro qualificado, o mesmo deve ocorrer com as hipóteses de violência real, isto é, para as ações penais públicas incondicionadas nos termos da Súmula 608/STF, segundo a qual, 'no crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada'. Tais ações penais deveriam ser suspensas para que as vítimas manifestassem desejo de representar contra o réu. IV. Hipótese em que o recorrido foi denunciado pela prática do delito descrito no art. 214, c/c o art. 14, II, ambos do Código Penal, tendo a ação penal sido instaurada por iniciativa do Ministério Público, nos termos da referida Súmula 608/STF, tendo as instâncias ordinárias entendido pela inexistência de violência real, afastando a aplicação da referida súmula e extinguindo a punibilidade do réu, por renúncia ao direito de queixa. V. Conforme se compreenda pela ausência de violência real, o deslinde da questão encontra-se devidamente equacionado nos moldes referidos nas instâncias ordinárias, isto é, pela renúncia da vítima ao direito de queixa, nos termos do art. 107, V, do Código Penal. Até porque, nesse hipótese, não haveria que se cogitar em retroatividade da lei penal. VI. Ao contrário, se o entendimento se desse no sentido da efetiva ocorrência de violência real, não seria o caso de aplicação do disposto na Súmula 608/STF, conforme já explicitado acima, diante da nova redação no art. 225 do Código Penal, dada pela lei 12.015/2009, por se tratar de lei penal mais benéfica. (...) VIII. Ainda que se entendesse pela ocorrência de violência real, proceder-se-ia à nova contagem do prazo decadencial de 6 (seis) meses para a representação da ofendida, que passaria a fluir da data da entrada em vigor da lei nova, isto é, em 10/08/2009, estando alcançado, de qualquer modo, pelos efeitos da decadência (...)”. [12]

Uma última consideração sobre o tema deve ser feita: caso seja considerada inaplicável a Súmula 608 do STF, se o estupro for praticado, mediante violência real, por marido contra esposa (ou por qualquer outra pessoa em ato de violência doméstica ou familiar contra a mulher), restando comprovada a situação de submissão da vítima, com consequente hipossuficiência, mantém-se válida a regra da ação pública condicionada? 

Não se discute que o estupro é uma das formas de violência previstas na Lei 11.340/06, assim versada no artigo 7º, III, do mencionado diploma legal, a par de outras formas de violência, como a moral, a física etc. No que concerne à violência física, em havendo lesão corporal de natureza leve, como é o caso do artigo 129, § 9º, do Código Penal, já decidiu o STF que a ação é pública incondicionada.[13]  Busca-se, com isso, intensificar a proteção à mulher, em verdadeira ação afirmativa. Todavia, o estupro, quando praticado mediante violência real, encerra também a produção de lesões leves, as quais são absorvidas pelo delito sexual, pois a ele inerentes. Seria, portanto, de um anacronismo atroz admitirmos na hipótese outra natureza da ação penal que não a pública incondicionada. A aplicação literal da regra insculpida do art. 225, afinal, traria irremediável desproteção à vítima. Senão, vejamos: o marido que mantém a esposa sob seu jugo e a lesiona, aos socos e chutes, responde pelo crime de violência doméstica em ação incondicionada, para que a vítima não se sinta tolhida no oferecimento de representação em virtude da situação em que se encontra; agora, se a violência física visa à manutenção de conjunção carnal, a ação penal é condicionada e passa-se a exigir da vítima, mesmo constrangida por medo, afetividade ou por sua situação econômica, a satisfação de uma condição de procedibilidade. Evidentemente, tal conclusão vai de encontro aos reclamos por salvaguarda efetiva dos direitos da mulher, impondo sejam frustrados os objetivos da Lei 11.340/06, no que toca aos crimes sexuais. Portanto, comparando-se o crime de violência doméstica com o crime de estupro (que, quando praticado mediante violência real, comporta em seu bojo uma violência doméstica), nada mais lógico do que se afirmar que, também nessa hipótese, a ação será incondicionada, em homenagem à proporcionalidade, em sua vertente de proibição de proteção deficiente (untermassverbot)[14], sob pena de, em se adotando entendimento contrário, fomentar um interminável ciclo de sevícias contra a vítima.

Determinada, pois, a natureza da ação penal nos crimes sexuais, mister que se estude, ainda, a questão do conflito intertemporal de normas, verificando-se a retroatividade benéfica ou a irretroatividade das novas regras. De início, cumpre assinalar que os dispositivos sobre ação penal, em que pese o nítido conteúdo processual, são também normas de direito material, porquanto interfiram em vários institutos de Direito Penal, como nas causas de extinção da punibilidade (mormente na decadência e na perempção). Assim, se submetem às regras de aplicabilidade inscritas no artigo 5º, XL, da Constituição Federal. Como visto, anteriormente à Lei nº 12.015/09, a regra era a ação penal privada, que, se cotejada com as hipóteses de ação pública, se mantém válida, uma vez que mais benéfica ao réu. Assim, se uma pessoa cometeu crime de assédio sexual (artigo 217-A) em 2008, mesmo depois do advento da reforma a ação penal permanece privada. O mesmo se diga em relação aos casos de ação pública condicionada que passaram a ser de ação incondicionada. Todavia, e se o crime, anteriormente de ação pública incondicionada, passa a ser de ação condicionada, como, por exemplo, no caso de estupro praticado mediante violência real, em que o aplicador da norma considera não mais subsistir a Súmula 608 do STF? Como a ação condicionada é mais benéfica ao réu, ao exigir manifestação de vontade do ofendido ou de seu representante legal, a norma deve retroagir. Contudo, como proceder nas ações já em curso? Pensamos que o correto seria a suspensão do curso do feito, abrindo-se prazo para que o ofendido ou seu representante satisfaçam a condição de prosseguibilidade."

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[1]Nesse sentido é o escólio de Eugênio Pacelli de Oliveira, ao abordar o tema da representação do ofendido: “Trata-se da proteção da vítima de determinados crimes contra os deletérios efeitos que, eventualmente, podem vir a ser causados pela só divulgação pública do fato. Por isso, em razão do que a doutrina convencionou chamar de strepitus iudicii (escândalo provocado pelo ajuizamento da ação penal), reserva-se a ela o juízo de oportunidade e conveniência da instauração da ação penal, com o objetivo de evitar a produção de novos danos em seu patrimônio – moral, social, psicológico, etc. – diante de possível repercussão negativa trazida pelo conhecimento generalizado do fato criminoso. Há outra explicação, de ordem mais pragmática: se o ofendido não se dispuser a confirmar a lesão em juízo, a ação penal dificilmente chegará a bom termo” (Curso..., 2005, p. 95). Consoante Fernando de Almeida Pedroso, o strepitus judicii é “a repercussão do fato face ao caráter publicístico da ação e processo penais”, que “poderá ser mais prejudicial à vítima do crime do que a repercussão penal de seu autor” (Ação Penal Pública Condicionada, in Revista justitia, v. 100, p. 64)

[2]Importa consignar que, embora defendamos a ação incondicionada para os crime sexuais de maior reprovabilidade, não se negam os severos danos suportados pela vítima. De acordo com Antônio García-Pablos de Molina, “las personas que sufren estos delitos – en particular, el de violación – son más intensamente victimizadas. La violación es ono de los hechos criminales más traumatizantes, genera de forma inmediata síntomas de transtorno de estrés postraumático, y, a menudo, secuelas psicológicas a largo plazo” (Tratado..., 2003, p. 143). Versando agora sobre o fenômeno da vitimização secundária, afirma o autor: “Una vez cometido el delito, todas las miradas se dirigen hacia el delincuente. El castigo del hecho y la resocialización del autor polarizan en torno a su persona todos los esfuerzos del Estado. (...) Por el contrario, la víctima inocente del delito sólo inspira, en el mejor de los casos, conpasión, a menudo desconfianza, recelo, sospechas... Sus derechos no son objetode um reconocimiento legal tan solemne como los del acusado. La sociedad olvida sus padecimentos, los propios órganos e instancias del control penal, con su indiferencia burocrática, incrementan y perpetúan los efectos nocivos derivados del delito (victimización secundaria)” (op. cit., p. 145). Tratando especificamente sobre a vitimização secundária do ofendido nos delitos sexuais, assevera: “Suele ser reacia a la denuncia de los hechos y a la colaboración con el sistema legal (por temor a la publicidad de los mismos, o a posibles represalias del autor, o consciente de las deficultades probatorias) y su comprensible suscetibilidad y desconfianza hacen que interprete como hostiles incluso trámites y diligencias rutinarias de la Policía o la oficina judicial. (...) Cada actuación procesal retrotrae a la víctima en el tempo al drama  que padeció y se ve obligada a revivir” (op. cit., p. 147-148).

[3]Segundo Chrysolito de Gusmão, historicamente havia duas orientações sobre a natureza da ação penal nos crimes sexuais. Uma delas propondo a natureza pública (especialmente à época do Direito Romano), outra, a privada, sendo certo que posteriormente surgiu uma terceira teoria, propugnando a natureza privada permeada por situações peculiares, que cambiariam a natureza da ação penal. A opção pela ação privada como regra foi merecedora de ácida crítica pelo autor: “Diz-se, como fundamento principal, que a punição, em tais casos, pode levar a consequências mais graves, arrastando à baila da publicidade fatos fundamente danosos à honra da família, que, assim, sofrerá um duplo e atroz malefício – o do próprio delito e o do escândalo em torno do mesmo. Mas, por dolorosa e atroz que seja essa duplicidade de consequências maléficas, que nenhum homem e, muito menos, nenhum estudioso, dotado de sã organização moral e mediana clarividência mental, poderá deixar de avaliar no seu justo e devido valor, certa e indubitavelmente mais doloroso, deplorável como ainda ilógico e impolítico, penalogicamente, é que se dilatem essas consequências pondo em perigo potencial toda a coletividade, uma multidão de outras tantas famílias, e de outros tantos entes semelhantemente  mais ou menos indefesos, aos quais, com tal fazer, se leva o alarma e o desassossego dos crimes impunes. E o que dizer quando se estiver diante dum reincidente ou de um indivíduo mórbido ou anormalmente constituído, duma vítima de hipersexualidade epilética, dum caso em que haja demonstrado muito maior temibilidade usando da violência real ou presumida, como na fraude, ou ainda dum caso de sadismo que não leve à morte ou ao perigo de vida? Como não pasmar que na época atual, em que a Criminologia assumiu todo seu esplendor, casos de tal natureza, de tal gravidade e de consequências tão danosas para a tranquilidade pública estejam sujeitos ao critério particular de cada indivíduo, que, explicavelmente, arrastado por um justo egoísmo, não pode ter a grandeza dum gesto de altruísmo em benefício da sociedade, a esta entregando a punição defensiva e preventiva do delinquente?!” (op. cit., p. 284-285).

[4]QUEIROZ, Paulo de Souza. Ação Penal no Atual Crime de Estupro. Disponível em http://pauloqueiroz.net/acao-penal-no-atual-crime-de-estupro. Acesso em 30/09/2013.

[5]QUEIROZ, Carlos Alberto Marchi de. Estupro: um crime falsamente complexo. São Paulo: Boletim IBCCRIM, 1994. n.24, p. 07.

[6]Assim já foi dito no TJSP: “A partir do instante em que fixou a Suprema Corte que: ‘no crime de estupro praticado mediante violência real, a ação é pública incondicionada’, tendo-o feito, aliás, fundada em precedentes que cogitavam, sempre, da ocorrência de lesão corporal, não importa mais saber se, em casos com tais características, aplica-se o art. 101 ou o art. 225 do CP. Havendo ferimentos suportados pela vítima de estupro, hoje a ação penal é pública incondicionada: e assim continuará sendo ao menos enquanto não retificada a Súmula 608, e a despeito dos razoabilíssimos argumentos contrários para os casos de lesões leves. E, na verdade, não se mostra desarrazoada a construção pretoriana que, nesses casos de estupro com ferimentos, entende aplicável o artigo 101 do CP, uma vez que também não se mostra sem razão a conceituação do delito praticado com tais características, como crime complexo. Afinal, compondo-se a infração da soma de duas outras distintas (o constrangimento ilegal e a lesão corporal), a resultante, que é o estupro, bem pode ser havida como delito complexo, autorizador da ação penal pública incondicionada prevista no art. 101, já que para os dois delitos componentes a ação é também pública independente de representação” (TJSP – Rev. – Voto vencido: Cangaçu de Almeida – RT 657/271).

[7]PIERANGELI, José Henrique. Op. cit., p. 498.

[8]GOMES, Luiz Flávio. Estupro com Lesão Corporal Grave ou Morte: A Ação Penal é Pública Condicionada. Disponível em . Acesso em 11/10/2013.

[9]ISHIDA, Válter Kenji. A ação penal no crime de estupro com violência real e a Súmula 608 do Supremo Tribunal Federal. Disponível em . Acesso em 19/09/2013.

[10]STJ, HC 232.064/TO, rel. Ministro Marco Aurelio Bellizze, julg. em 21/03/2013.

[11]STJ, RHC 26.455/BA, rel. Ministro Felix Fischer, julg. em 16/03/2010.

[12]STJ, REsp 1227746/RS, rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julg. em 02/08/2011.

[13]STF, ADI 4424.

[14]Quando do julgamento da ADI 4424, que tratava da natureza da ação penal no crime de violência doméstica, assim se pronunciou o Min. Luiz Fux em seu voto: “Sob o ângulo da tutela da dignidade da pessoa humana, que é um dos pilares da República Federativa do Brasil, exigir a necessidade da representação, no meu modo de ver, revela-se um obstáculo à efetivação desse direito fundamental porquanto a proteção resta incompleta e deficiente, mercê de revelar subjacentemente uma violência simbólica e uma afronta a essa cláusula pétrea.” Adotando a mesma orientação, posicionou-se o Min. Ricardo Lewandovski: “Penso que estamos diante de um fenômeno psicológico e jurídico, que os juristas denominam de vício da vontade, e que é conhecido e estudado desde os antigos romanos. As mulheres, como está demonstrado estatisticamente, não representam criminalmente contra o companheiro ou marido em razão da permanente coação moral e física que sofrem e que inibe a sua livre manifestação da vontade”. Ora, é evidente que essas palavras poderiam ser extensíveis ao crime de estupro, impondo-se uma proteção mais eficaz à mulher vítima.

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Referências bibliográficas

GOMES, Luiz Flávio. Estupro com Lesão Corporal Grave ou Morte: A Ação Penal é Pública Condicionada. Disponível em www.lfg.com.br. Acesso em 11/10/2013.

GUSMÃO, Chrysolito de. Dos Crimes Sexuais: estupro, atentado violento ao pudor, sedução e corrupção de menores. 5. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1981.

ISHIDA, Válter Kenji. A ação penal no crime de estupro com violência real e a Súmula 608 do Supremo Tribunal Federal. Disponível em . Acesso em 19/09/2013.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal: incluindo reforma do Judiciário. 4. ed. Del Rey: Belo Horizonte, 2005.

PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte especial (arts. 121 a 361). 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. v. 2.

PEDROSO, Fernando de Almeida. Ação Penal Pública Condicionada, in Revista justitia, v. 100, São Paulo.

QUEIROZ, Carlos Alberto Marchi de. Estupro: um crime falsamente complexo. São Paulo: Boletim IBCCRIM, 1994. n.24.

QUEIROZ, Paulo de Souza. Ação Penal no Atual Crime de Estupro. Disponível em http://pauloqueiroz.net/acao-penal-no-atual-crime-de-estupro. Acesso em 30/09/2013.

100 anos do "Poetinha"

Sei que vocês devem estar estranhando a falta de postagens sobre direito penal, mas não fiquem ansiosos (se é que alguém fica ansioso por meus textos): em breve publicarei um estudo sobre a ação penal nos crimes sexuais. Maaaaas... enquanto isso não acontece (já que estou atualmente em regime de semiescravidão na Delegacia)... Vinícius de Moraes!

Só para introduzir o tema, ouçam e apreciem:




Meu primeiro contato com Vinícius foi através do trecho de um poema pouco conhecido do grande público, que minha irmã, mais velha do que eu, teve que decorar para a escola, e consequentemente passou para mim: A Bomba Atômica. Sim, nada romântico, mas me causou uma impressão muito forte quando criança. Depois disso vieram, por óbvio, as músicas da série Arca de Noé:

 

Quando pré-adolescente, a partir do Soneto da Fidelidade (e depois, conhecendo o Soneto da Separação), meu interesse por Vinícius aumentou exponencialmente, de modo que virei fã declarado, daqueles que tinham várias fitas-cassete (entreguei a idade), CDs e livros. Então, nada mais justo do que, no seu centenário, prestar uma breve homenagem a um ídolo, com algumas de suas músicas:







 Mas nada é mais belo (se é possível fazer uma escala de beleza entre as obras de Vinícius) do que o Soneto do Amor Total:


Abraços a todos!

Sabbath in Rio

E aproveitando o ensejo do rock: eles estão chegando...

Rock in Rio, in Sampa, in Salvador...

Aproveitando a onda do Rock in Rio, nada como um dos grandes nomes do rock brasileiro, na época em que as letras... ah, as letras...

A inconstitucionalidade da tortura por omissão

Recentemente participei de investigação sobre crime de tortura com resultado morte, ocorrido na área da minha Delegacia, em que o padrasto da vítima - esta uma criança de três anos de idade - a agredia corriqueiramente, chegando mesmo a morder seu corpo. O ciclo de violência culminou, no dia 05/08, em um soco desferido contra a barriga da vítima, causador de hemorragia abdominal e consequente óbito. A mãe da criança, que conhecia os "castigos" impostos à vítima e com eles coadunava, além de nada ter feito para impedir as agressões, ainda demorou a socorrê-la (certamente por receio de ver a tortura descoberta), somente o fazendo horas depois de a criança apresentar os primeiros sinais de que sua saúde se deteriorava, sendo certo que o falecimento se deu antes da chegada da vítima ao hospital.

Relatei esse inquérito policial por esses dias e, em conclusão, sustentei que a mãe não poderia responder pelo delito de tortura por omissão, previsto no artigo 1º, § 2º, da Lei nº 9.455/97, mas sim pelo inciso II do mesmo dispositivo, tal qual o padrasto. Creio que esta é a melhor solução, razão pela qual compartilho minha conclusão com vocês logo abaixo.

"(...) No que concerne ao tipo penal que define a tortura por omissão, algumas considerações devem ser expendidas. Primeiramente, cumpre assinalar que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, XLIII, especifica que 'a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem'. Observa-se, assim, que o texto constitucional equipara em grau de reprovabilidade a execução da tortura e a omissão, quando o sujeito ativo, podendo agir, deixa de evitá-la. O mandamento constitucional, inclusive, erige a conduta omissiva à categoria de crime equiparado a hediondo. Por conseguinte, salta aos olhos a inconstitucionalidade do § 2º do artigo 1º da Lei nº 9.455/97. Este dispositivo deu tratamento mais brando à omissão em casos de tortura, seja quando o agente não a impede, seja quando deixa de investigá-la. Embora não haja ressalvas quanto à segunda hipótese, que mais se assemelha a uma prevaricação e, portanto, prevê uma reprimenda adequada à magnitude do injusto, a primeira hipótese se choca com o texto constitucional, violando a hierarquia normativa pátria. Isso porque há opinião dominante no sentido de que o mencionado § 2º não ostenta a característica de hediondez, ainda que por equiparação, já que a sanção penal a ele cominada é demasiadamente tênue, estipulando a detenção (de um a quatro anos – sanção mais leve do que a existente para o crime de furto, cuja pena é de reclusão) como espécie de pena privativa de liberdade. De fato, qualidade e quantidade de pena estabelecidas para o tipo penal não se coadunam com os institutos da Lei nº 8.072/90, demonstrando o descompasso na previsão legislativa da tortura por omissão, impondo-se seu deslocamento para o caput, inciso I ou II, ou mesmo para o § 1º, do artigo 1º.

Não bastasse esse contraste entre a Constituição Federal e a Lei nº 9.455/97, a tipificação, tal como redigida, fere princípios-gerais do Direito Penal, a saber: isonomia e proporcionalidade. Em tema de isonomia, não impedimento do crime e ausência de apuração são condutas absolutamente diferentes, ainda que ambas mereçam incriminação. Naquela, o agente anui com a prática criminosa ou ao menos se acovarda, colocando seus interesses pessoais acima do sofrimento alheio. Nesta, mesmo não se afastando o temor de represálias como móvel do delito, costumeiramente a intenção é acobertar os atos alheios, mas posteriormente ao sofrimento já imposto, que não pode mais ser evitado. Ou seja, avulta em gravidade o primeiro caso, ainda que não se negue repulsa ao outro. De toda sorte, impossível o tratamento paritário. Ademais, caso a omissão seja a postura adotada por agente garantidor, na quase totalidade das figuras típicas do Código Penal o omitente responde pelo resultado, ou seja, pelo mesmo delito praticado por quem agiu sem enfrentar oposição por parte do garante. Por que, então, o tratamento diferenciado em caso de tortura? Já no que toca à proporcionalidade, o princípio, a par de evitar eventuais excessos arbitrários, também visa a controlar a insuficiência nas previsões legislativas. Não se trata, aqui, da colisão entre princípios fundamentais, a ser resolvida pelo juízo de ponderação de Robert Alexy, tão criticado por Habermas, mas da simples acepção penal da proporcionalidade, ou seja, da equivalência que se busca entre a função coativa da pena e a finalidade da norma, assim definida por Hassemer. Ao se constatar que a omissão é tão odiosa quanto a tortura propriamente dita, torna-se evidente o anacronismo da pena cominada ao § 2º. A proporcionalidade, insta salientar, é decorrência óbvia da individualização legislativa da pena, que, ao seu turno, representa um dos aspectos, talvez o menos versado, da culpabilidade. Trata-se, pois, de tema que repousa em leito constitucional."

Evidentemente, para evitar constrangimentos, optei por não transcrever o relatório em sua totalidade, esperando que isso não prejudique coerência e clareza do raciocínio. Abraços a todos!

Tragicomédia carioca: "Dumb Ways to Die in Rio"

Perplexidades condensadas em um imperdível clipe. Vale a pena assistir.

Bob Dylan, protestos e Blowin' in the Wind

Em homenagem tardia às manifestações populares que embalam a população brasileira, nada mais adequado que Bob Dylan. A música em questão não é propriamente uma canção de protesto, mas sim sobre justiça e liberdade, e, principalmente, contra o silêncio conivente. Deve ser interpretado com cautela seu refrão ("The answer is blowin' in the wind"), que pode significar tanto que as respostas estão na nossa cara, ou seja, acessíveis a todos. Mas também pode encerrar a afirmativa de que são intangíveis como o vento, isto é, de difícil apreensão, não existindo verdades absolutas. Prefiro essa segunda interpretação, pois creio que o mundo é muito mais cinza do que preto e branco (o único preto e branco válido é o uniforme do Botafogo). Cada um interprete a letra como quiser, mas nunca é demais a advertência sobre soluções mágicas que encantam a massa, mas que se revelam perniciosas a longo prazo. Canja de galinha não faz mal a ninguém (mas essa já é outra música).

Abraços a todos.

Passo-a-passo da falsidade documental: para não errar a capitulação

A adequação típica dos crimes de falsidade documental, apesar de aparentemente complexa, depende da apreensão de alguns conceitos básicos, os quais, uma vez conhecidos, tornam a tarefa muito mais fácil, ainda que longe de ser simples. Assim, visando a auxiliar na capitulação da conduta, elaborei um passo-a-passo, que espero seja de alguma utilidade.

1º PASSO: VERIFICAR SE A CONDUTA POSSUI POTENCIALIDADE LESIVA

A potencialidade lesiva é um elemento comum a todos os crimes contra a fé pública, como moeda falsa (art. 289, CP), alteração de sinal identificador de veículo automotor (art. 311, CP) e as falsidades documentais. É revelada pela conjugação dos requisitos da mutação da verdade (immutatio veri) e da imitação da verdade (imitatio veri). Aquela pode ser definida como a modificação de algum aspecto juridicamente relevante da realidade (fraude) e, segundo Regis Prado, "é tão inata à falsidade que chega a ser supérfluo enumerá-la como elemento especial desse delito", pois "o propósito do falsário é justamente mudar o aspecto verdadeiro de um fato ou relação jurídica, substituindo-a por uma encenação mendaz". [1] Esta é a aparência de verdade, ou seja, uma reprodução crível daquilo que se tenta falsear, com obediência a padrões preestabelecidos, caso haja, conferindo-se, assim, verossimilhança à fraude, de modo que a falsificação grosseira não caracteriza crime contra a fé pública (Súmula nº 73, STJ). Por exemplo, se uma mulher adultera a própria carteira do conselho profissional a que pertence, trocando a foto original por outra, onde também é ela a pessoa retratada, mas de forma mais fotogênica, praticando o ato, portanto, por mera vaidade, não há crime (ausente a mutação da verdade). [2] De igual sorte, se uma pessoa fabrica uma série de cédulas de três reais, colocando-as em circulação, falece a imitação da verdade, o que impede a caracterização do crime contra a fé pública - por absoluta inaptidão para lesionar o bem jurídico tutelado -, embora possa subsistir crime de estelionato. Em síntese, a potencialidade lesiva é uma fraude (mutação da verdade) apta a ludibriar pessoas indeterminadas (imitação da verdade).

2º PASSO: DEFINIR SE O OBJETO MATERIAL DA CONDUTA É UM DOCUMENTO

Obviedade: para que se tenha uma falsidade documental, a fraude deve recair sobre um documento. Mas o que se entende por documento? Será que apenas o papel preenchido em algum tipo de linguagem por autor determinado ou determinável, contendo informações juridicamente relevantes, pode ser considerado documento (aqui já cito alguns requisitos, em negrito, para que haja um documento)? Ou podemos ter outros tipos de suporte? Arquivos digitais de texto podem ser considerados documentos? E se uma pessoa (exemplo de laboratório), simulando a escrita de outra, pinta em uma parede declarações de última vontade? A parede passa a ser um documento? De acordo com Mirabete, "o conceito de documento, na lei penal, é o restrito: toda peça escrita que condensa graficamente o pensamento de alguém, podendo provar um fato ou a realização de algum ato dotado de significação ou relevância jurídica". Arremata o autor dizendo que "o escrito deve ser feito em coisa móvel, que possa ser transportada, e não em imóveis". [3] A mesma linha de raciocínio é a adotada por Paulo José da Costa Júnior: "O documento, via de regra (grifo nosso), é um papel escrito. Mas nem todo papel escrito é um documento, pois nem todo papel tem força probante". [4] Logo em seguida o autor, citando Maggiore, insinua que outros materiais podem servir de suporte para um documento, como a tela, a pedra, o mármore, o papiro etc. [5]

3º PASSO: DEFINIR SE A FALSIDADE É MATERIAL OU IDEOLÓGICA

Na falsidade material existe uma espécie de vício na constituição do documento (o autor incide materialmente sobre o documento, daí o nome), que ora passaremos a denominar vício de forma. Esse vício pode ter duas origens: suporte mendaz (falsidade que recai sobre o suporte onde são apostas as informações por escrito, como o espelho de uma carteira de identidade fabricado pelo falsário em sua própria casa) ou preenchimento de um suporte verdadeiro por pessoa sem autorização para o ato (por exemplo, pessoa que preenche uma folha de cheque verdadeira, em branco, porventura encontrada no chão, passando-se pelo titular da conta-corrente; ou a adulteração de um contrato de locação, com supressão das informações originais e substituição por informações falsas). Deve ser notado que, por força do pressuposto da mutação da verdade, toda falsidade material, além de um vício de forma, também possui um vício de conteúdo (informação fraudulenta), pois não há falsidade sem fraude. Assim, o documento falsificado necessariamente conterá alguma informação que não condiz com a realidade. Já na falsidade ideológica há um vício exclusivamente de conteúdo. Ou seja, o documento é produzido sobre suporte verdadeiro e por pessoa com autorização para o ato. Todavia, há nele informações dissociadas da realidade. Se o titular de uma conta-corrente, por exemplo, assina um cheque em branco, entregando-o para que outrem preencha os valores em seu nome, caso seja aposto no título valor diverso daquele que deveria constar, haverá falsidade ideológica. Da mesma forma, se um médico atesta falsamente uma doença, para que seu paciente consiga dias de folga no trabalho, a falsidade será ideológica (suporte - receituário - verdadeiro, preenchido por pessoa autorizada para o ato). Todavia, se o paciente sorrateiramente subtrai o receituário do profissional e, imitando sua letra, elabora um atestado falso para si, a falsidade será material (suporte verdadeiro, pessoa não-autorizada), o que ocorre também se o talonário de atestados é fabricado pelo paciente em sua impressora pessoal (suporte falso). Resumindo: na falsidade material há vício de forma e de conteúdo, sobressaindo o primeiro; na falsidade ideológica, unicamente vício de conteúdo.

Obs: cuidado com as "pegadinhas" da lei! A previsão genérica das falsidades materiais está nos artigos 297 (falsidade material de documento público) e 298 (falsidade material de documento particular), ao passo em que a falsidade ideológica está prevista genericamente no artigo 299, todos do CP. Contudo, no artigo 297, § 3º, CP, há falsidades ideológicas inseridas no tipo penal, originalmente reservado à falsidade material.

4º PASSO: DEFINIR SE O DOCUMENTO FALSIFICADO (MATERIAL OU IDEOLOGICAMENTE) É PÚBLICO OU PARTICULAR

Documento público é aquele emitido por um órgão público, na pessoa de seus funcionários, em atividade típica da função pública desempenhada. Ou seja, não basta a emissão por um funcionário público. É necessário que ele o faça finalisticamente, atendendo às exigências de sua atividade. Não é necessário que o documento seja substancialmente público, bastando que seja formalmente público (ou seja, uma declaração de vontade, lavrada por instrumento público em cartório, é documento público, embora seu conteúdo seja particular). Documentos particulares são todos os demais, havendo nítido conceito residual.

Obs1: documentos particulares autenticados em cartório mantém sua natureza (não são considerados documentos públicos).

Obs2: Há que se ter cuidado com os documentos públicos por equiparação (artigo 297, § 2º, CP). São documentos de natureza particular, mas que, para fins de aplicação da lei penal, são tratados como documentos públicos. São eles: (a) os oriundos de entidades paraestatais; (b) os títulos ao portador ou transmissíveis por endosso, como o cheque, por exemplo; (c) as ações de sociedades mercantis (sociedades anônimas e em comandita por ações); (d) o testamento particular; (e) os livros mercantis.

5º PASSO: VERIFICAR CONFLITO APARENTE DE NORMAS A SER RESOLVIDO PELO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE.

Até o quarto passo, já se resolveu boa parte do problema. Já dá para decidir se a conduta se enquadra no artigo 297, 298 ou 299 do CP. Mas a tarefa ainda não está completa, pois esses dispositivos tratam dos documentos de forma ampla. E há certas categorias de documentos que exigem tipificação especial. Por exemplo, a falsidade ideológica de atestado médico está no artigo 302 do CP. O crime de registrar como seu o filho de outrem, assim como o crime de registro de nascimento inexistente (respectivamente, artigos 242 e 241 do CP), também são hipóteses especiais de falsidade ideológica. O mesmo ocorre com a falsificação de nota fiscal, crime contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º, III, da Lei 8.137/90. Em todos esses casos, os dispositivos mais genéricos cederão espaço para aqueles mais específicos.

6º PASSO: ANALISAR A ABSORÇÃO DA FALSIDADE POR EVENTUAL CRIME-FIM

Consoante a Súmula nº 17 do STJ, o falso, quando se exaure no estelionato, é por ele absorvido. Ou seja, quando a falsidade é meio exclusivo para a prática de um crime patrimonial (cheque falsificado usado para compras em um mercado, por exemplo), o agente só responde por sua finalidade. Somente haverá responsabilização penal pela falsidade (em concurso de crimes) se esta mantiver sua potencialidade lesiva mesmo após o delito contra o patrimônio. Embora a súmula só mencione o estelionato, o raciocínio pode ser usado em outros crimes, como o furto mediante fraude.

Obs: no caso de falsidade e posterior uso pelo mesmo agente (uso de CNH falsificada pelo próprio motorista, por exemplo), embora haja divergência, prepondera a opinião de que o crime de falso absorve o crime de uso (artigo 304), sendo este um pós-fato impunível. Essa é a opinião, inclusive, do colendo STJ: "HABEAS CORPUS. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO E USO DE DOCUMENTO FALSO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA ABSORÇÃO. CONSTRANGIMENTO EVIDENCIADO. 1. Em sede de habeas corpus, só é possível o trancamento da ação penal em situações especiais, como nos casos em que é evidente e inafastável a negativa de autoria e quando o fato narrado não constitui crime, sequer em tese. 2. Ao contrário do que afirma o impetrante, não se evidencia, estreme de dúvidas, a alegada atipicidade da conduta da paciente, tornando temerário o atendimento ao pleito deduzido, sobretudo porque a peça acusatória, nos termos do art. 41 do Código de Processo Penal, demonstra, em tese, a configuração do delito. 3. O entendimento sufragado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é de que se o mesmo sujeito falsifica e, em seguida, usa o documento falsificado, responde apenas pela falsificação. 4. Ordem denegada. Habeas corpus concedido de ofício, para trancar a ação penal quanto ao crime de uso de documento falso, devendo prosseguir no que concerne às demais imputações." (HABEAS CORPUS Nº 70.703 - GO, rel. Min. OG FERNANDES, julg. em 23 de fevereiro de 2012). Nesse mesmo diapasão, o STF: "HABEAS CORPUS - FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO - FATO DELITUOSO, QUE, ISOLADAMENTE CONSIDERADO, NÃO OFENDE BENS, SERVIÇOS OU INTERESSES DA UNIÃO FEDERAL, DE SUAS AUTARQUIAS OU DE EMPRESA PÚBLICA FEDERAL - RECONHECIMENTO, NA ESPÉCIE, DA COMPETÊNCIA PENAL DA JUSTIÇA ESTADUAL PARA O PROCESSO E JULGAMENTO DO CRIME TIPIFICADO NO ART. 297 DO CP - USO POSTERIOR, PERANTE REPARTIÇÃO FEDERAL, PELO PRÓPRIO AUTOR DA FALSIFICAÇÃO, DO DOCUMENTO POR ELE MESMO FALSIFICADO - 'POST FACTUM' NÃO PUNÍVEL - CONSEQÜENTE FALTA DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL, CONSIDERADO O CARÁTER IMPUNÍVEL DO USO POSTERIOR, PELO FALSIFICADOR, DO DOCUMENTO POR ELE PRÓPRIO FORJADO - ABSORÇÃO, EM TAL HIPÓTESE, DO CRIME DE USO DE DOCUMENTO FALSO (CP, ART. 304) PELO DELITO DE FALSIFICAÇÃO DOCUMENTAL (CP, ART. 297, NO CASO), DE COMPETÊNCIA, NA ESPÉCIE, DO PODER JUDICIÁRIO LOCAL - PEDIDO INDEFERIDO. - O uso dos papéis falsificados, quando praticado pelo próprio autor da falsificação, configura 'post factum' não punível, mero exaurimento do 'crimen falsi', respondendo o falsário, em tal hipótese, pelo delito de falsificação de documento público (CP, art. 297) ou, conforme o caso, pelo crime de falsificação de documento particular (CP, art. 298). Doutrina. Precedentes (STF).(...)" (HC n.º 84.533-9, rel. Min. Celso de Mello, DJE de 30.6.2004).

É claro que o roteiro não esgota o tema, até porque, para ser didático, algumas minúcias deixaram de ser tratadas. Também é evidente que, em um ou outro ponto, há opiniões divergentes. Mas, obedecendo a doutrina mais difundida, creio que será útil.

Abraços a todos!

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[2] A jurisprudência do STJ reconhece falsificação de documento público na troca de fotografia em carteira de identidade (claro, desde que possua potencialidade lesiva) e não mero crime de falsa identidade: "RECURSO ESPECIAL. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. ADULTERAÇÃO DE CÉDULA DE IDENTIDADE PELA TROCA DA FOTOGRAFIA. ART. 297, DO CÓDIGO PENAL. Essa prática compromete a materialidade e a individualização do documento verdadeiro, por isso se identifica com o falso de que trata o art. 297, do Código Penal. (...)" (REsp. 1679-PR, rel. Min. William Patterson). Nesse mesmo julgamento, no voto-vista, assim se manifestou o Min. Carlos Thibau: "(...) Ora, não há dúvida de que a fotografia, como elemento sinalético de indivíduo, constitui parte juridicamente relevante do documento de identidade (...)." Evidentemente, há posições sustentando a ocorrência de falsa identidade, mas, segundo penso, equivocadas.

Em tempo: terminei o artigo durante a madrugada. Portanto ainda irei aperfeiçoá-lo, consignar as referências bibliográficas. Também devo colocar algo de jurisprudência. Mas não agora, quando o sono impera.