sábado, 19 de outubro de 2013

Trecho do livro Crimes contra a Dignidade Sexual: ação penal nos crimes contra a liberdade sexual e contra vulneráveis

Trecho do meu livro crimes contra a dignidade sexual, que ainda está em fase de elaboração e sairá em breve:

"O artigo 225 do Código Penal estabelece as hipóteses de ação penal reservadas aos crimes contra a liberdade sexual e contra vulneráveis (artigos 213 a 218-B do Código Penal). Nesses delitos, a regra é a ação pública condicionada à representação do ofendido ou de seu representante legal. O condicionamento da ação visa a evitar o chamado strepitus judicii [1],  isto é, o alarde processual sobre fatos que envolvem a intimidade das vítimas de crimes sexuais. Argumenta-se que a exposição suportada pela vítima pode lhe causar constrangimento mais severo que o próprio crime, o que é uma assertiva de difícil aceitação, ainda mais quando confrontada com a reprovabilidade de certos crimes, como o estupro [2].  Excepcionalmente, como veremos, a ação será pública incondicionada (sempre que a vítima do crime for pessoa menor de dezoito anos ou vulnerável).

Anteriormente à Lei nº 12.015/09, a regra era a ação privada, pelo mesmo motivo atualmente defendido para o condicionamento da ação [3].  O artigo 225, entretanto, admitia expressamente ação pública condicionada ou incondicionada. Aquela, quando a vítima ou seus pais não podiam prover às despesas do processo sem privação de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família. Esta, em caso de crime cometido mediante abuso do poder familiar (então pátrio poder), ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador da vítima. Apesar de não expressas, ainda havia duas hipóteses em que os crimes sexuais eram processados mediante ação pública incondicionada: delito qualificado pelos resultados lesão corporal grave ou morte (antigo artigo 223 do Código Penal, já revogado); e estupro praticado mediante violência real (Súmula nº 608 do STF). Importa o estudo dessas exceções para perfeita compreensão das regras atuais sobre a ação penal.

No que concerne aos crimes qualificados, como o estupro com resultado lesão corporal grave ou o atentado violento ao pudor com resultado morte, insta salientar que o artigo 223 do Código Penal estava inserido no Capítulo IV (Disposições Gerais) do Título IV (Crimes Contra os Costumes) da Parte Especial, mesma posição topológica do artigo 225, que tratava (e ainda trata) da ação penal. Este artigo, ao seu turno, falava que “nos crimes definidos nos capítulos anteriores” a ação era privada. Ou seja, sua abrangência não abarcava o artigo 223 do CP. Ademais, deve ser registrado que os delitos sexuais qualificados pelo resultado constituem crimes complexos, dando azo à aplicação do artigo 101 do Código Penal. Este dispositivo determina que, quando uma das figuras penais que forma o crime complexo for de ação pública (na situação em comento, lesão corporal qualificada ou homicídio), o crime complexo como um todo também o será.

A doutrina do crime complexo também serviu de justificativa para a edição da Súmula 608 do STF. Diz o enunciado, verbis: “No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada.” O texto, aprovado em sessão plenária ocorrida em 17 de outubro de 1984, defende a dicotomia entre crimes complexos em sentido estrito e em sentido amplo. Aqueles são tipos penais formados pela fusão de circunstâncias que, isoladamente, também constituem infrações penais, como os delitos de roubo, extorsão mediante sequestro, injúria real etc. O artigo 159 do Código Penal, aliás, talvez seja o exemplo mais explícito, ao aliar o crime patrimonial de extorsão (artigo 158, CP) com o sequestro ou cárcere privado como meio executório (artigo 148, CP), dando origem a um delito novo. Já os crimes complexos em sentido amplo são formados por elementar que, por si só, constitui tipo penal diverso, mas à qual são agregadas circunstâncias que dão origem a um crime novo. Nessa categoria encontraríamos o estupro, que é formado por um constrangimento ilegal, associado a um propósito sexual. Importa consignar, contudo, que o escólio não é largamente aceito, sendo costumeiras as críticas. Nesse diapasão já se manifestou Paulo Queiroz: “É bem verdade que o estupro (simples) não é complexo ou composto, visto que, embora o constrangimento ilegal constitua crime autônomo, o ato sexual, por si só, não o é. E o crime complexo, como é sabido, é aquele resultante da fusão de dois ou mais tipos” [4].  Nem se fale no estupro, quando praticado mediante violência real, como crime complexo em sentido estrito, por envolver lesão corporal, ainda que leve. Nessa hipótese, a lesão, no contexto criminoso, se torna tão banal que é absorvida pelo crime de estupro. Assim, não pode se prestar à caracterização do crime complexo stricto sensu. Assim, por todos, tratando especificamente do crime de estupro, mas ainda sob a égide de sua antiga redação, se pronunciou Carlos Alberto Marchi de Queiróz: “Hipocrisia querer divisar na hediondez do estupro um constrangimento ilegal seguido de vias de fato ou de lesões corporais. Crime político cometido contra a mulher há milênios, elaborado exclusivamente por homens, nada tem de complexo, visto que o sujeito ativo, quando orientado em direção à violação, jamais elabora juízos de valor em torno de eventuais constrangimentos ilegais ou lesões corporais, já que sua finalidade, última, é invadir a intimidade da mulher.” [5]  Entrementes, o STF abraçou os argumentos guerreados pela doutrina, editando a Súmula 608 e aplicando ao caso a regra inscrita no artigo 101 do Código Penal [6]. 

Com a edição da Lei nº 9.099/95, surgiu nova polêmica acerca da Súmula 608 do STF. Isso porque, como alguns defendiam ser a lesão corporal leve parte integrante do “crime complexo” estupro, e considerando que este delito, de acordo com o artigo 88 da referida lei, passara a exigir representação do ofendido ou de seu representante legal, a mesma alteração aproveitaria o enunciado. Assim, em caso de estupro praticado mediante violência real, também seria exigível a condição de procedibilidade. No entanto, tal posicionamento foi combatido pela maioria, como José Henrique Pierangeli, em trecho a seguir transcrito: “As pessoas que assim pensam se esquecem que o crime complexo é composto por dois ou mais delitos, que formam uma única realidade, um todo inseparável, indissociável, porque o seu conteúdo decorre da natureza intrínseca do fato na norma configurado (Antolisei). Os que pensam deste modo confundem crime progressivo com crime complexo, o que, a nosso ver, nenhuma modificação traz. Portanto, o advento das Leis 9.099/95 e 10.259/2001 nada mudou quanto à situação já estabilizada” [7]. 

Agora, vamos transpor o estudado sobre o tema para as alterações promovidas pela Lei 12.015/09.

Na atual redação do artigo 225, a primeira hipótese de ação incondicionada trata do ofendido menor de dezoito anos. A menoridade da vítima foi tratada em apartado dos demais casos de vulnerabilidade, justamente porque o conceito deste termo é fluido. Mencionasse a norma apenas a ação incondicionada em caso de vulnerabilidade, decerto haveria discussão sobre a exigibilidade da representação em casos de vítima com idade igual ou superior a quatorze e inferior a dezoito anos. A ressalva normativa, por conseguinte, é útil para espancar as dúvidas sobre o tema. A segunda hipótese trata dos demais casos de vulnerabilidade, excetuada a hipótese da menoridade da vítima. Percebe-se que o legislador, ao cuidar da questão etária no artigo em apreço, fixando-a em dezoito anos, pretendeu dar à expressão “vulnerável” acepção ampla, abrangendo todas as situações legalmente previstas, ou seja, aquelas situações em que o ofendido é portador de enfermidade ou deficiência mental, sem capacidade de discernimento, ou de pessoa que, qualquer que seja o motivo, não pode oferecer resistência. Mas é justamente este último ponto do dispositivo que merece ressalvas. Deve ser vislumbrado que a impossibilidade de resistência pode ser prolongada (como na hipótese de uma pessoa em estado comatoso profundo) ou breve (por exemplo, na embriaguez completa, que causa desfalecimento temporário). Em sendo breve, parece-nos razoável a manutenção da regra geral, ou seja, ação pública condicionada. Afinal, ainda que se critique a opção legislativa pela supervalorização do strepitus judicii, qual seria a razão para se negar proteção semelhante à intimidade da vítima? Ainda que esta tenha por um período tênue sua capacidade cognitiva obnubilada, em curto espaço de tempo já se torna apta a avaliar a conveniência de suprir a condição de procedibilidade. Portanto, fica claro que a exceção legal somente tem aplicação aos casos de incapacidade prolongada.

Mas e o caso das exceções publicísticas que antigamente existiam face ao artigo 225 (crimes qualificados pelo resultado e Súmula 608 do STF)? Permanecem válidas? 

Parece-nos que sim. No estupro qualificado pelos resultados lesão corporal grave ou morte, o delito continua complexo, de modo que a regra inserta no artigo 101 do Código Penal se mantém aplicável, determinando a natureza pública incondicionada da ação penal. Contudo, não foi essa a interpretação dada pela Procuradoria-Geral da República na ADI nº 4301, que pugna pela declaração de inconstitucionalidade da atual redação do artigo 225 do Código Penal. Na exordial, defendeu-se que o dispositivo, tal qual hoje redigido, ofenderia os princípios da dignidade da pessoa humana e da proporcionalidade, no aspecto vedação à proteção deficiente, pois a exigência de uma condição de procedibilidade tolheria a atuação do Ministério Público no oferecimento da ação penal, o que poderia resultar em impunidade do estuprador que lesionou gravemente ou provocou a morte da vítima. Fica claro, portanto, que a douta Procuradoria entendeu ser o estupro qualificado pelo resultado um crime de ação pública condicionada. Não fosse assim, não haveria razão para buscar a impugnação da norma. Entendemos, no entanto, inexistir a almejada inconstitucionalidade, pois a aplicação coerente do artigo 101 do CP permite seja o artigo 225 harmonizado com a ordem constitucional vigente. Luiz Flávio Gomes, em posição da qual discordamos, também defende ser o crime qualificado processado mediante ação condicionada, lição que ora se consigna: “Antes do advento da Lei 12.015/09, que entrou em vigor no dia 10.08.09 e que alterou a disciplina jurídica dos crimes sexuais (crimes contra a dignidade sexual), o delito de estupro com resultado morte ou lesão corporal grave era de ação penal pública incondicionada (podia e devia o Ministério Público atuar sem nenhuma manifestação da vítima). No atual art. 213 do CP o legislador fez a fusão de dois delitos, antes contemplados nos arts. 213 e 214 do CP (estupro + atentado violento ao pudor). As formas qualificadas do estupro (resultado morte ou lesão corporal grave) passaram a compor o mesmo art. 213. Antes, achavam-se no art. 223 (que foi revogado). Anteriormente, por isso mesmo, a ação penal era pública incondicionada (o art. 223 tinha disciplina jurídica autônoma, no que se relaciona com a ação penal). Por força do atual art. 213 c.c. o art. 225, a ação penal no caso de estupro com resultado morte ou lesão corporal grave passou a ser pública condicionada, como regra. (...)” [8].  Percebe-se que o autor sustentou sua argumentação na posição topológica do antigo artigo 223, mas nenhuma referência fez ao crime complexo, razão maior para a mantença da ação pública incondicionada.

No tocante à Súmula 608 do STF, embora se possa discutir a técnica que levou à edição, sua motivação também permanece íntegra, já que igualmente calcada no artigo 101 do CP. Ainda que se vislumbre que as razões político-criminais que levaram ao enunciado do STF cessaram quando a Lei nº 12.015/09 expressamente passou a determinar ação pública para o crime de estupro, ainda que condicionada, a argumentação esposada à época, concorde-se ou não, se mantém. Defendendo, contudo, a superação da Súmula 608, por todos, é o ensinamento de Válter Kenji Ishida: “Analisando caso ocorrido em 24.04.2006, onde a representação ocorreu apenas em 19.02.2009, o Min. Sebastião Reis Júnior do Superior Tribunal de Justiça, prolatando decisão não técnica, mas decorrente de política criminal rigorosa, entendeu que ainda vigora nesse caso, a Súmula 608, sendo caso de ação penal pública incondicionada. (...) A menção 'não técnica' se justifica porquanto como acima mencionamos, acompanhado de outro autores, tratar-se-ia de hipótese de transição da ação penal pública incondicionada para a condicionada. Isso porque a Súmula 608 estaria 'tacitamente revogada' (ressaltando que esta não tem o caráter de lei) em razão de sua construção histórica. O fato do crime de estupro com violência, inexistindo a falta de condição financeira, ser de ação penal privada, fez com que nossa Corte Maior alterasse esse entendimento justamente para evitar a impunidade. (...) Supõe-se que alterado esse panorama, com o advento da ação penal pública condicionada, tal Súmula perderia razão de existir, passando a ser regra nesse tipo de caso, a ação penal pública condicionada.” [9] Repetimos nossa posição: não concordamos com a técnica jurídica que levou à edição da Súmula 608; todavia, se antes era considerada majoritariamente, ao menos pela jurisprudência, embora contestada pela doutrina, como correta, impossível negarmos agora sua invalidade. É nesse sentido a orientação que exsurge de julgado recente do STJ: “HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO PREVISTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. 1. NÃO CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. RESTRIÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. EXAME EXCEPCIONAL QUE VISA PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL. 2. CRIME DE ESTUPRO. MENOR DE 14 ANOS. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLÊNCIA REAL. AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA. SÚMULA 608/STF. 3. IMPUGNAÇÃO À CONDENAÇÃO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. REVOLVIMENTO DE PROVAS. NÃO CABIMENTO. 4. DOSIMETRIA. PENA APLICADA NO MÍNIMO LEGAL. INCIDÊNCIA DE CAUSA DE AUMENTO. ART. 226, II, DO CP. AUSÊNCIA DE VARIAÇÃO. 5. FIXAÇÃO DE REGIME FECHADO. PEDIDO DE ALTERAÇÃO PARA INICIALMENTE FECHADO. INEXISTÊNCIA DE REGIME INTEGRALMENTE FECHADO. CUMPRIMENTO PROGRESSIVO. 6. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 2. Cuida-se de estupro praticado contra menor de 14 (quatorze) anos, porém com violência real. Dessa forma, incide, no caso dos autos, o verbete nº 608 da Súmula do Pretório Excelso, in verbis: 'no crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada'. (...)”. [10]  No mesmo sentido: “PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COMETIDOS COM VIOLÊNCIA REAL. FATO ANTERIOR À LEI Nº 12.015/2009. AÇÃO PENAL. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. EXCESSO DE PRAZO. PEDIDO PREJUDICADO. I - Na linha da jurisprudência desta Corte, bem como do entendimento sumulado pelo c. Pretório Excelso, no crime de estupro, em que há violência real, a ação penal é pública incondicionada (Súmula 608 do Supremo Tribunal Federal). II - Acolhido o pleito de liberdade provisória, com a conseqüente expedição do alvará de soltura, resta prejudicado o pedido de relaxamento da prisão por excesso de prazo (Precedente). Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido”. [11]  Todavia, no seio do próprio STJ encontramos julgados divergentes: “PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. PRATICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 12.015/2009. VIOLÊNCIA REAL. AUSÊNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA RENÚNCIA AO DIREITO DE QUEIXA.  DISCUSSÃO ACERCA DA EFETIVA OCORRÊNCIA DE VIOLÊNCIA REAL. SÚMULA 608/STF. AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA. RETROATIVIDADE DA NOVA LEI. DEPENDENTE DA CONFIGURAÇÃO DA VIOLÊNCIA REAL. RECURSO DESPROVIDO. I. Até o advento da Lei 12.015/2009, os crimes definidos nos arts. 213 a 220 do Código Penal procediam-se mediante queixa, com as exceções dispostas nos §§ 1º e 2º da antiga redação do art. 225 do Código Penal, na Súmula 608 do Supremo Tribunal Federal, que previa a hipótese de ação penal pública incondicionada, para os casos em que se houvesse emprego de violência real, bem como nos casos que resultassem em lesão corporal grave ou morte (art. 223), inserido no mesmo capítulo do art. 225, e não nos capítulos anteriores, aos quais o dispositivo remetia em sua redação original. II. Com o advento da Lei 12.015/2009, que alterou a redação do art. 225 do Código Penal, os delitos de estupro e de atentado violento ao pudor, mesmo com violência real (hipótese da Súmula 608/STF) ou com resultado lesão corporal grave ou morte (antes definidos no art. 223 do Código Penal e hoje definidos no art. 213, §§ 1º e 2º), passaram a se proceder mediante ação penal pública condicionada à representação, nos termos da nova redação do art. 225 do Código Penal, com exceção apenas para os casos de vítima menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável (parágrafo único do art. 225 do Código Penal). III. Se a lei nova se apresenta mais favorável ao réu nos casos de estupro qualificado, o mesmo deve ocorrer com as hipóteses de violência real, isto é, para as ações penais públicas incondicionadas nos termos da Súmula 608/STF, segundo a qual, 'no crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada'. Tais ações penais deveriam ser suspensas para que as vítimas manifestassem desejo de representar contra o réu. IV. Hipótese em que o recorrido foi denunciado pela prática do delito descrito no art. 214, c/c o art. 14, II, ambos do Código Penal, tendo a ação penal sido instaurada por iniciativa do Ministério Público, nos termos da referida Súmula 608/STF, tendo as instâncias ordinárias entendido pela inexistência de violência real, afastando a aplicação da referida súmula e extinguindo a punibilidade do réu, por renúncia ao direito de queixa. V. Conforme se compreenda pela ausência de violência real, o deslinde da questão encontra-se devidamente equacionado nos moldes referidos nas instâncias ordinárias, isto é, pela renúncia da vítima ao direito de queixa, nos termos do art. 107, V, do Código Penal. Até porque, nesse hipótese, não haveria que se cogitar em retroatividade da lei penal. VI. Ao contrário, se o entendimento se desse no sentido da efetiva ocorrência de violência real, não seria o caso de aplicação do disposto na Súmula 608/STF, conforme já explicitado acima, diante da nova redação no art. 225 do Código Penal, dada pela lei 12.015/2009, por se tratar de lei penal mais benéfica. (...) VIII. Ainda que se entendesse pela ocorrência de violência real, proceder-se-ia à nova contagem do prazo decadencial de 6 (seis) meses para a representação da ofendida, que passaria a fluir da data da entrada em vigor da lei nova, isto é, em 10/08/2009, estando alcançado, de qualquer modo, pelos efeitos da decadência (...)”. [12]

Uma última consideração sobre o tema deve ser feita: caso seja considerada inaplicável a Súmula 608 do STF, se o estupro for praticado, mediante violência real, por marido contra esposa (ou por qualquer outra pessoa em ato de violência doméstica ou familiar contra a mulher), restando comprovada a situação de submissão da vítima, com consequente hipossuficiência, mantém-se válida a regra da ação pública condicionada? 

Não se discute que o estupro é uma das formas de violência previstas na Lei 11.340/06, assim versada no artigo 7º, III, do mencionado diploma legal, a par de outras formas de violência, como a moral, a física etc. No que concerne à violência física, em havendo lesão corporal de natureza leve, como é o caso do artigo 129, § 9º, do Código Penal, já decidiu o STF que a ação é pública incondicionada.[13]  Busca-se, com isso, intensificar a proteção à mulher, em verdadeira ação afirmativa. Todavia, o estupro, quando praticado mediante violência real, encerra também a produção de lesões leves, as quais são absorvidas pelo delito sexual, pois a ele inerentes. Seria, portanto, de um anacronismo atroz admitirmos na hipótese outra natureza da ação penal que não a pública incondicionada. A aplicação literal da regra insculpida do art. 225, afinal, traria irremediável desproteção à vítima. Senão, vejamos: o marido que mantém a esposa sob seu jugo e a lesiona, aos socos e chutes, responde pelo crime de violência doméstica em ação incondicionada, para que a vítima não se sinta tolhida no oferecimento de representação em virtude da situação em que se encontra; agora, se a violência física visa à manutenção de conjunção carnal, a ação penal é condicionada e passa-se a exigir da vítima, mesmo constrangida por medo, afetividade ou por sua situação econômica, a satisfação de uma condição de procedibilidade. Evidentemente, tal conclusão vai de encontro aos reclamos por salvaguarda efetiva dos direitos da mulher, impondo sejam frustrados os objetivos da Lei 11.340/06, no que toca aos crimes sexuais. Portanto, comparando-se o crime de violência doméstica com o crime de estupro (que, quando praticado mediante violência real, comporta em seu bojo uma violência doméstica), nada mais lógico do que se afirmar que, também nessa hipótese, a ação será incondicionada, em homenagem à proporcionalidade, em sua vertente de proibição de proteção deficiente (untermassverbot)[14], sob pena de, em se adotando entendimento contrário, fomentar um interminável ciclo de sevícias contra a vítima.

Determinada, pois, a natureza da ação penal nos crimes sexuais, mister que se estude, ainda, a questão do conflito intertemporal de normas, verificando-se a retroatividade benéfica ou a irretroatividade das novas regras. De início, cumpre assinalar que os dispositivos sobre ação penal, em que pese o nítido conteúdo processual, são também normas de direito material, porquanto interfiram em vários institutos de Direito Penal, como nas causas de extinção da punibilidade (mormente na decadência e na perempção). Assim, se submetem às regras de aplicabilidade inscritas no artigo 5º, XL, da Constituição Federal. Como visto, anteriormente à Lei nº 12.015/09, a regra era a ação penal privada, que, se cotejada com as hipóteses de ação pública, se mantém válida, uma vez que mais benéfica ao réu. Assim, se uma pessoa cometeu crime de assédio sexual (artigo 217-A) em 2008, mesmo depois do advento da reforma a ação penal permanece privada. O mesmo se diga em relação aos casos de ação pública condicionada que passaram a ser de ação incondicionada. Todavia, e se o crime, anteriormente de ação pública incondicionada, passa a ser de ação condicionada, como, por exemplo, no caso de estupro praticado mediante violência real, em que o aplicador da norma considera não mais subsistir a Súmula 608 do STF? Como a ação condicionada é mais benéfica ao réu, ao exigir manifestação de vontade do ofendido ou de seu representante legal, a norma deve retroagir. Contudo, como proceder nas ações já em curso? Pensamos que o correto seria a suspensão do curso do feito, abrindo-se prazo para que o ofendido ou seu representante satisfaçam a condição de prosseguibilidade."


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[1]Nesse sentido é o escólio de Eugênio Pacelli de Oliveira, ao abordar o tema da representação do ofendido: “Trata-se da proteção da vítima de determinados crimes contra os deletérios efeitos que, eventualmente, podem vir a ser causados pela só divulgação pública do fato. Por isso, em razão do que a doutrina convencionou chamar de strepitus iudicii (escândalo provocado pelo ajuizamento da ação penal), reserva-se a ela o juízo de oportunidade e conveniência da instauração da ação penal, com o objetivo de evitar a produção de novos danos em seu patrimônio – moral, social, psicológico, etc. – diante de possível repercussão negativa trazida pelo conhecimento generalizado do fato criminoso. Há outra explicação, de ordem mais pragmática: se o ofendido não se dispuser a confirmar a lesão em juízo, a ação penal dificilmente chegará a bom termo” (Curso..., 2005, p. 95). Consoante Fernando de Almeida Pedroso, o strepitus judicii é “a repercussão do fato face ao caráter publicístico da ação e processo penais”, que “poderá ser mais prejudicial à vítima do crime do que a repercussão penal de seu autor” (Ação Penal Pública Condicionada, in Revista justitia, v. 100, p. 64)
[2]Importa consignar que, embora defendamos a ação incondicionada para os crime sexuais de maior reprovabilidade, não se negam os severos danos suportados pela vítima. De acordo com Antônio García-Pablos de Molina, “las personas que sufren estos delitos – en particular, el de violación – son más intensamente victimizadas. La violación es ono de los hechos criminales más traumatizantes, genera de forma inmediata síntomas de transtorno de estrés postraumático, y, a menudo, secuelas psicológicas a largo plazo” (Tratado..., 2003, p. 143). Versando agora sobre o fenômeno da vitimização secundária, afirma o autor: “Una vez cometido el delito, todas las miradas se dirigen hacia el delincuente. El castigo del hecho y la resocialización del autor polarizan en torno a su persona todos los esfuerzos del Estado. (...) Por el contrario, la víctima inocente del delito sólo inspira, en el mejor de los casos, conpasión, a menudo desconfianza, recelo, sospechas... Sus derechos no son objetode um reconocimiento legal tan solemne como los del acusado. La sociedad olvida sus padecimentos, los propios órganos e instancias del control penal, con su indiferencia burocrática, incrementan y perpetúan los efectos nocivos derivados del delito (victimización secundaria)” (op. cit., p. 145). Tratando especificamente sobre a vitimização secundária do ofendido nos delitos sexuais, assevera: “Suele ser reacia a la denuncia de los hechos y a la colaboración con el sistema legal (por temor a la publicidad de los mismos, o a posibles represalias del autor, o consciente de las deficultades probatorias) y su comprensible suscetibilidad y desconfianza hacen que interprete como hostiles incluso trámites y diligencias rutinarias de la Policía o la oficina judicial. (...) Cada actuación procesal retrotrae a la víctima en el tempo al drama  que padeció y se ve obligada a revivir” (op. cit., p. 147-148).
[3]Segundo Chrysolito de Gusmão, historicamente havia duas orientações sobre a natureza da ação penal nos crimes sexuais. Uma delas propondo a natureza pública (especialmente à época do Direito Romano), outra, a privada, sendo certo que posteriormente surgiu uma terceira teoria, propugnando a natureza privada permeada por situações peculiares, que cambiariam a natureza da ação penal. A opção pela ação privada como regra foi merecedora de ácida crítica pelo autor: “Diz-se, como fundamento principal, que a punição, em tais casos, pode levar a consequências mais graves, arrastando à baila da publicidade fatos fundamente danosos à honra da família, que, assim, sofrerá um duplo e atroz malefício – o do próprio delito e o do escândalo em torno do mesmo. Mas, por dolorosa e atroz que seja essa duplicidade de consequências maléficas, que nenhum homem e, muito menos, nenhum estudioso, dotado de sã organização moral e mediana clarividência mental, poderá deixar de avaliar no seu justo e devido valor, certa e indubitavelmente mais doloroso, deplorável como ainda ilógico e impolítico, penalogicamente, é que se dilatem essas consequências pondo em perigo potencial toda a coletividade, uma multidão de outras tantas famílias, e de outros tantos entes semelhantemente  mais ou menos indefesos, aos quais, com tal fazer, se leva o alarma e o desassossego dos crimes impunes. E o que dizer quando se estiver diante dum reincidente ou de um indivíduo mórbido ou anormalmente constituído, duma vítima de hipersexualidade epilética, dum caso em que haja demonstrado muito maior temibilidade usando da violência real ou presumida, como na fraude, ou ainda dum caso de sadismo que não leve à morte ou ao perigo de vida? Como não pasmar que na época atual, em que a Criminologia assumiu todo seu esplendor, casos de tal natureza, de tal gravidade e de consequências tão danosas para a tranquilidade pública estejam sujeitos ao critério particular de cada indivíduo, que, explicavelmente, arrastado por um justo egoísmo, não pode ter a grandeza dum gesto de altruísmo em benefício da sociedade, a esta entregando a punição defensiva e preventiva do delinquente?!” (op. cit., p. 284-285).
[4]QUEIROZ, Paulo de Souza. Ação Penal no Atual Crime de Estupro. Disponível em http://pauloqueiroz.net/acao-penal-no-atual-crime-de-estupro. Acesso em 30/09/2013.
[5]QUEIROZ, Carlos Alberto Marchi de. Estupro: um crime falsamente complexo. São Paulo: Boletim IBCCRIM, 1994. n.24, p. 07.
[6]Assim já foi dito no TJSP: “A partir do instante em que fixou a Suprema Corte que: ‘no crime de estupro praticado mediante violência real, a ação é pública incondicionada’, tendo-o feito, aliás, fundada em precedentes que cogitavam, sempre, da ocorrência de lesão corporal, não importa mais saber se, em casos com tais características, aplica-se o art. 101 ou o art. 225 do CP. Havendo ferimentos suportados pela vítima de estupro, hoje a ação penal é pública incondicionada: e assim continuará sendo ao menos enquanto não retificada a Súmula 608, e a despeito dos razoabilíssimos argumentos contrários para os casos de lesões leves. E, na verdade, não se mostra desarrazoada a construção pretoriana que, nesses casos de estupro com ferimentos, entende aplicável o artigo 101 do CP, uma vez que também não se mostra sem razão a conceituação do delito praticado com tais características, como crime complexo. Afinal, compondo-se a infração da soma de duas outras distintas (o constrangimento ilegal e a lesão corporal), a resultante, que é o estupro, bem pode ser havida como delito complexo, autorizador da ação penal pública incondicionada prevista no art. 101, já que para os dois delitos componentes a ação é também pública independente de representação” (TJSP – Rev. – Voto vencido: Cangaçu de Almeida – RT 657/271).
[7]PIERANGELI, José Henrique. Op. cit., p. 498.
[8]GOMES, Luiz Flávio. Estupro com Lesão Corporal Grave ou Morte: A Ação Penal é Pública Condicionada. Disponível em . Acesso em 11/10/2013.
[9]ISHIDA, Válter Kenji. A ação penal no crime de estupro com violência real e a Súmula 608 do Supremo Tribunal Federal. Disponível em . Acesso em 19/09/2013.
[10]STJ, HC 232.064/TO, rel. Ministro Marco Aurelio Bellizze, julg. em 21/03/2013.
[11]STJ, RHC 26.455/BA, rel. Ministro Felix Fischer, julg. em 16/03/2010.
[12]STJ, REsp 1227746/RS, rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julg. em 02/08/2011.
[13]STF, ADI 4424.
[14]Quando do julgamento da ADI 4424, que tratava da natureza da ação penal no crime de violência doméstica, assim se pronunciou o Min. Luiz Fux em seu voto: “Sob o ângulo da tutela da dignidade da pessoa humana, que é um dos pilares da República Federativa do Brasil, exigir a necessidade da representação, no meu modo de ver, revela-se um obstáculo à efetivação desse direito fundamental porquanto a proteção resta incompleta e deficiente, mercê de revelar subjacentemente uma violência simbólica e uma afronta a essa cláusula pétrea.” Adotando a mesma orientação, posicionou-se o Min. Ricardo Lewandovski: “Penso que estamos diante de um fenômeno psicológico e jurídico, que os juristas denominam de vício da vontade, e que é conhecido e estudado desde os antigos romanos. As mulheres, como está demonstrado estatisticamente, não representam criminalmente contra o companheiro ou marido em razão da permanente coação moral e física que sofrem e que inibe a sua livre manifestação da vontade”. Ora, é evidente que essas palavras poderiam ser extensíveis ao crime de estupro, impondo-se uma proteção mais eficaz à mulher vítima.


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Referências bibliográficas


GOMES, Luiz Flávio. Estupro com Lesão Corporal Grave ou Morte: A Ação Penal é Pública Condicionada. Disponível em www.lfg.com.br. Acesso em 11/10/2013.

GUSMÃO, Chrysolito de. Dos Crimes Sexuais: estupro, atentado violento ao pudor, sedução e corrupção de menores. 5. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1981.

ISHIDA, Válter Kenji. A ação penal no crime de estupro com violência real e a Súmula 608 do Supremo Tribunal Federal. Disponível em . Acesso em 19/09/2013.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal: incluindo reforma do Judiciário. 4. ed. Del Rey: Belo Horizonte, 2005.

PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte especial (arts. 121 a 361). 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. v. 2.

PEDROSO, Fernando de Almeida. Ação Penal Pública Condicionada, in Revista justitia, v. 100, São Paulo.

QUEIROZ, Carlos Alberto Marchi de. Estupro: um crime falsamente complexo. São Paulo: Boletim IBCCRIM, 1994. n.24.

QUEIROZ, Paulo de Souza. Ação Penal no Atual Crime de Estupro. Disponível em http://pauloqueiroz.net/acao-penal-no-atual-crime-de-estupro. Acesso em 30/09/2013.

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