terça-feira, 30 de junho de 2009
Blog recomendado
Recomendo a todos a leitura do blog do inspetor de polícia Robson Fontenelle, que trata de pessoas desaparecidas. Trabalhei com Robson durante o período em que estive lotado na Delegacia de Homicídios. Posso afirmar que é um policial de grande competência e profundo conhecedor do assunto. Bom proveito a todos.
sábado, 27 de junho de 2009
Continuidade delitiva entre estupro e atentado violento ao pudor
A jurisprudência do STF vem se consolidando no sentido de não adimitir a continuidade delitiva entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor. Até aí, não há nenhuma surpresa, já que meramente se promove um retorno ao entendimento clássico do colendo Tribunal, em que pese a surpreendente decisão proferida no HC 89827/SP (reconhecendo o crime continuado). Causam estranheza, todavia, os argumentos expendidos para rechaçar a tese.
No HC 91370/SP, o Tribunal insinua que o crime continuado só seria admissível quando os atos libidinosos diversos da conjunção carnal constituíssem "prelúdio ao coito" ou "meio para a consumação do crime de estupro". Equivocam-se os insígnes Ministros: nessas hipóteses, a doutrina é pacífica em reconhecer o concurso aparente de normas, não o concurso de delitos. Isto é, sempre que o ato libidinoso constitui antecedente natural da cópula vagínica, é por ela absorvido. Há, tão-somente, crime de estupro. Entendo que, para tratar da continuidade delitiva, a decisão deveria abordar se os crimes em apreço são da mesma espécie e se a unidade de desígnio é requisito de tal modalidade de concurso.
Em se tratando da unidade de desígnio, sua exigência caracteriza a adoção da teoria objetivo-subjetiva, na qual requisitos fáticos (circunstâncias semelhantes de tempo, local etc.) são combinados com uma espécie de "dolo unitário", ou seja, somente haveria crime continuado quando o agente pretendesse cometer crime único, ainda que fracionado em várias condutas. De acordo com Alcides da Fonseca Neto, em seu excelente livro O Crime Continuado, adotam esta posição, dentre outros, Magalhães Noronha, Álvaro Mayrink e Zaffaroni. Contrariamente opinam Fragoso, Nilo Batista, Hungria e outros, para os quais somente requisitos de índole objetiva são exigidos no crime continuado (teoria objetiva). O STF, em acórdãos mais recentes, vem cuidando do tema (por exemplo, HC 96959/SP), asseverando que a intenção do agente deve ser perquirida.
No que concerne aos crimes da mesma espécie, deve ser instado que as decisões mais atuais do Supremo não fazem referência à discussão. Assim, e considerando a decisão isolada proferida no HC 89827/SP, imagina-se que o Tribunal defenda que estupro e atentado são da mesma espécie delitiva, até porque, se não o fossem, não haveria sentido em se perder tempo discutindo os demais aspectos da questão. Assim, crimes da mesma espécie são aqueles que ofendem a mesma objetividade jurídica e que têm descrição típica assemelhada. O informativo 551 do STF, contudo, mostra que a Min. Carmen Lúcia tem entendimento diverso (são crimes da mesma espécie aqueles que estão dentro da mesma estrutura típica - estupro e atentado seriam crimes do mesmo gênero, mas não da mesma espécie), embora a sua ressalva não conste do acórdão.
Por derradeiro, vale dizer que várias decisões fazem referência aos crimes praticados contra vítimas diferentes. O Código Penal, gize-se, não restringe a continuidade delitiva aos crimes praticados contra vítima única. Essa é a única interpretação que pode ser extraída da redação do artigo 71, parágrafo único, do CP. O resto é balela.
Sobre o tema: NETO, Alcides da Fonseca. O Crime Continuado; BÉZE, Patrícia Mothé Glioche. Concurso Formal e Crime Continuado.
No HC 91370/SP, o Tribunal insinua que o crime continuado só seria admissível quando os atos libidinosos diversos da conjunção carnal constituíssem "prelúdio ao coito" ou "meio para a consumação do crime de estupro". Equivocam-se os insígnes Ministros: nessas hipóteses, a doutrina é pacífica em reconhecer o concurso aparente de normas, não o concurso de delitos. Isto é, sempre que o ato libidinoso constitui antecedente natural da cópula vagínica, é por ela absorvido. Há, tão-somente, crime de estupro. Entendo que, para tratar da continuidade delitiva, a decisão deveria abordar se os crimes em apreço são da mesma espécie e se a unidade de desígnio é requisito de tal modalidade de concurso.
Em se tratando da unidade de desígnio, sua exigência caracteriza a adoção da teoria objetivo-subjetiva, na qual requisitos fáticos (circunstâncias semelhantes de tempo, local etc.) são combinados com uma espécie de "dolo unitário", ou seja, somente haveria crime continuado quando o agente pretendesse cometer crime único, ainda que fracionado em várias condutas. De acordo com Alcides da Fonseca Neto, em seu excelente livro O Crime Continuado, adotam esta posição, dentre outros, Magalhães Noronha, Álvaro Mayrink e Zaffaroni. Contrariamente opinam Fragoso, Nilo Batista, Hungria e outros, para os quais somente requisitos de índole objetiva são exigidos no crime continuado (teoria objetiva). O STF, em acórdãos mais recentes, vem cuidando do tema (por exemplo, HC 96959/SP), asseverando que a intenção do agente deve ser perquirida.
No que concerne aos crimes da mesma espécie, deve ser instado que as decisões mais atuais do Supremo não fazem referência à discussão. Assim, e considerando a decisão isolada proferida no HC 89827/SP, imagina-se que o Tribunal defenda que estupro e atentado são da mesma espécie delitiva, até porque, se não o fossem, não haveria sentido em se perder tempo discutindo os demais aspectos da questão. Assim, crimes da mesma espécie são aqueles que ofendem a mesma objetividade jurídica e que têm descrição típica assemelhada. O informativo 551 do STF, contudo, mostra que a Min. Carmen Lúcia tem entendimento diverso (são crimes da mesma espécie aqueles que estão dentro da mesma estrutura típica - estupro e atentado seriam crimes do mesmo gênero, mas não da mesma espécie), embora a sua ressalva não conste do acórdão.
Por derradeiro, vale dizer que várias decisões fazem referência aos crimes praticados contra vítimas diferentes. O Código Penal, gize-se, não restringe a continuidade delitiva aos crimes praticados contra vítima única. Essa é a única interpretação que pode ser extraída da redação do artigo 71, parágrafo único, do CP. O resto é balela.
Sobre o tema: NETO, Alcides da Fonseca. O Crime Continuado; BÉZE, Patrícia Mothé Glioche. Concurso Formal e Crime Continuado.
sexta-feira, 26 de junho de 2009
A Fantástica Fábrica de Leis Desproporcionais
Causa espécie a maneira leviana como as leis penais são tratadas no Congresso Nacional. São diplomas nos quais a presumida constitucionalidade não resiste ao exame mais superficial. Dentre os diversos vícios encontrados, aquele que se repete com maior frequência é a desproporcionalidade.
O princípio da individualização das penas opera em três momentos distintos: legislativo, judicial e executório. No primeiro momento, ele impõe ao legislador a confecção de tipos penais razoáveis, em que a sanção estipulada não seja tão baixa que importe impunidade, nem tão alta que signifique punição exagerada. O Direito Penal, por conseguinte, deve ser reconhecido como um sistema, em que a gravidade da pena de um delito influenciará diretamente na sanção a ser cominada aos demais: um crime culposo não pode ser punido mais severamente do que seu correspondente doloso; crimes de perigo não podem ter pena superior aos delitos de dano assemelhados etc. A desproporção, ou seja, a violação desta regra comezinha de equilíbrio, caracteriza a não-observância da individualização legislativa das penas, princípio que encontra leito constitucional (artigo 5º, XLVI), acarretando o descompasso da lei para com a Constituição.
São exemplos de normas desproporcionais (dentre outras, é impossível enumerar todas):
O princípio da individualização das penas opera em três momentos distintos: legislativo, judicial e executório. No primeiro momento, ele impõe ao legislador a confecção de tipos penais razoáveis, em que a sanção estipulada não seja tão baixa que importe impunidade, nem tão alta que signifique punição exagerada. O Direito Penal, por conseguinte, deve ser reconhecido como um sistema, em que a gravidade da pena de um delito influenciará diretamente na sanção a ser cominada aos demais: um crime culposo não pode ser punido mais severamente do que seu correspondente doloso; crimes de perigo não podem ter pena superior aos delitos de dano assemelhados etc. A desproporção, ou seja, a violação desta regra comezinha de equilíbrio, caracteriza a não-observância da individualização legislativa das penas, princípio que encontra leito constitucional (artigo 5º, XLVI), acarretando o descompasso da lei para com a Constituição.
São exemplos de normas desproporcionais (dentre outras, é impossível enumerar todas):
- Injúria por preconceito (artigo 140, § 3º, CP) - Tal delito encerra tão-somente lesão à honra do ofendido, não acarretando nenhum outro prejuízo. Não se justifica ter o mesmo tratamento do autoaborto (artigo 124, CP), um crime contra a vida. Parece qe o legislador quis "jogar para a galera" (como faz corriqueiramente).
- Sequestro relâmpago (artigo 158, § 3º, CP) - Ora, se a extorsão segue, em linhas gerais, o crime de roubo (aliás, segundo decisão recente do STJ, são crimes da mesma espécie), porque não aplicar ao recém-criado tipo penal a mesma pena do artigo 157, § 2º, V, do CP?
- Corrupção passiva (artigo 317 do CP) - O legislador, no seu afã de mostrar o quanto se empenha na luta contra a corrupção, cominou para o delito uma pena superior a da concussão, que é parecida, mas exige a intimidação como meio executório (artigo 316 do CP). Se a execução desta impõe um gravame à vítima superior à prática daquela, tal não poderia ocorrer.
- Destruição de plantas ornamentais (art. 49 da Lei 9.605/98) - danificar plantas ornamentais, mesmo que de propriedade privada, tem a mesma pena da lesão corporal (deve ser notado que o crime em questão representa dano ínfimo à natureza, o qual é equiparado pelo legislador ao dano provocado contra a integridade corporal humana).
Espera-se que o judiciário saia da cômoda letargia em que se encontra e, ao invés de exercer o mero papel de chancelador dos absurdos legislativos, passe a controlar a constitucionalidade das leis, até mesmo como forma de compelir o Congresso a ser mais atento no cumprimento de suas relevantes funções.
Comércio ilegal de substâncias anorexígenas: tráfico de drogas?
Notícia colhida do site da UOL:
"PF em Minas Gerais prende 22 em operação contra quadrilha que traficava medicamentos
A Polícia Federal em Minas Gerais prendeu 22 pessoas em uma operação contra uma quadrilha que traficava medicamentos para emagrecer contendo substâncias psicotrópicas anorexígenas e de uso controlado. De acordo com a PF, o núcleo da quadrilha atuava principalmente nas cidades de Ipatinga e Coronel Fabriciano. Durante as investigações, que tiveram início em agosto de 2008, foram apreendidas diversas correspondências enviadas pelos Correios ao exterior, principalmente para os Estados Unidos e Portugal, contendo os medicamentos emagrecedores. (...) O nome da operação, F-40, faz alusão ao principal composto existente nos medicamentos emagrecedores, conhecido por Femproporex. A substância, utilizada como inibidor do apetite, é capaz de causar dependência física ou psicológica, como descrito em portaria da Anvisa (Agência Nacional de Vigilância Sanitária). Os integrantes da quadrilha devem responder pelo crime de trafico de drogas, com pena de 5 a 15 anos de prisão".
Sempre que os tipos penais da Lei Antidrogas (Lei 11.343/06) são comentados, diz-se que se tratam de normas penais em branco, ou seja, definições típicas que somente têm eficácia a partir do momento em que seu conteúdo é complementado, seja por uma lei penal ou por ato normativo diverso. No caso do tráfico de drogas e crimes afins, esse complemento reside na Portaria SVS/MS nº 344/98. Entretanto, raramente é comentado o conteúdo desta portaria, de modo que a maioria dos operadores do direito sequer sabem que ela contém várias substâncias arroladas em diversas listas (Listas A a F, constantes do Anexo I), algumas aptas a satisfazer os conceitos exigidos pela Lei nº 11.343/06, outras não. Vejamos:
(a) O artigo 1º, p. único, da Lei 11.343/06 afirma que drogas são as substâncias ou produtos capazes de causar dependência física ou psíquica. Tal definição deve ser complementada pelo disposto no artigo 66 da mesma lei, que estabelece a aplicabilidade do Anexo I da Portaria nº 344/98 como norma definidora do conceito de drogas, não especificando qualquer das listas. Assim, como a Lei nº 11.343/06 mencionou genericamente o Anexo I, fica a impressão de que todas as listas contém substâncias ou produtos que podem ser classificadas como drogas. Nessa esteira já decidiu o TRF da 1ª Região (HC 2008.01.00.040487-8 BA, inteiro teor). Adotado este entendimento, excessivamente ampliativo, a venda indiscriminada de anabolizantes, por exemplo, seria enquadrada como tráfico de drogas.
(b) Em verdade, a interpretação do artigo 66 deve ser balizada pelo p. único do artigo 1º. Todas as listas do Anexo I da Portaria nº 344/98 podem ser usadas, desde que as substâncias ali enumeradas possam causar dependência física ou psíquica. Essas substâncias estão somente nas Listas A, B, F1 e F2, não nas demais. Os anabolizantes, por exemplo, estão na Lista C5 e, portanto, não podem ser considerados drogas. O comércio ilegal de anabolizantes caracteriza o crime previsto no artigo 273, § 1º-B, I, do Código Penal (mesmo dispositivo em que podem ser enquadrados aqueles que vendem certos medicamentos abortivos, como o Citotec).
(c) A Lista D traz os chamados precursores das drogas, ou seja, substâncias que não têm propriedades entorpecentes ou psicotrópicas, tais como o clorofórmio e o éter, mas que podem ser utilizadas na preparação das drogas. O comércio ilegal dessas substâncias caracteriza o crime do artigo 33, § 1º, I, da Lei 11.343/06.
(d) A Lista E traz apenas as plantas que podem gerar entorpecentes ou psicotrópicos. O seu cultivo é incriminado pela Lei 11.343/06 (artigos 28, § 1º e 33, § 1º, II), mas os vegetais propriamente ditos não são classificados como drogas.
(e) As substâncias anorexígenas estão na Lista B1, reservada àquelas que tenham propriedades psicotrópicas, como o femproporex, objeto da operação da Polícia Federal citada na reportagem. Tais substâncias são drogas, uma vez que satisfazem tanto o disposto no artigo 1º, quanto o aludido no artigo 66 da Lei 11.343/06. O enquadramento dado pela PF, por conseguinte, está correto, não merecendo qualquer ressalva.
(f) Essa é a posição adotada, dentre outros, pelo TJMG (AC 1.0000.00.326241-7/000). Mas, importa dizer, não é uma posição pacífica. O TJRJ (HC 2008.059.072.98) entende que apenas as substâncias e produtos contidos nas Listas E e F são drogas. Aparentemente, essa posição é respaldada por Guilherme de Souza Nucci, em seu Leis Penais Especiais Comentadas.
Deve ser frisado, todavia, que, a despeito da posição adotada, é imprescindível que o conteúdo da Portaria nº 344/98 seja sabido, para que o conhecimento científico não seja limitado à velha cantilena das "normas penais em branco".
UPDATE
Recente decisão do STJ reconheceu que todas as listas do Anexo I são aptas a complementar os tipos penais da Lei n. 11.343/06.
"PF em Minas Gerais prende 22 em operação contra quadrilha que traficava medicamentos
A Polícia Federal em Minas Gerais prendeu 22 pessoas em uma operação contra uma quadrilha que traficava medicamentos para emagrecer contendo substâncias psicotrópicas anorexígenas e de uso controlado. De acordo com a PF, o núcleo da quadrilha atuava principalmente nas cidades de Ipatinga e Coronel Fabriciano. Durante as investigações, que tiveram início em agosto de 2008, foram apreendidas diversas correspondências enviadas pelos Correios ao exterior, principalmente para os Estados Unidos e Portugal, contendo os medicamentos emagrecedores. (...) O nome da operação, F-40, faz alusão ao principal composto existente nos medicamentos emagrecedores, conhecido por Femproporex. A substância, utilizada como inibidor do apetite, é capaz de causar dependência física ou psicológica, como descrito em portaria da Anvisa (Agência Nacional de Vigilância Sanitária). Os integrantes da quadrilha devem responder pelo crime de trafico de drogas, com pena de 5 a 15 anos de prisão".
Sempre que os tipos penais da Lei Antidrogas (Lei 11.343/06) são comentados, diz-se que se tratam de normas penais em branco, ou seja, definições típicas que somente têm eficácia a partir do momento em que seu conteúdo é complementado, seja por uma lei penal ou por ato normativo diverso. No caso do tráfico de drogas e crimes afins, esse complemento reside na Portaria SVS/MS nº 344/98. Entretanto, raramente é comentado o conteúdo desta portaria, de modo que a maioria dos operadores do direito sequer sabem que ela contém várias substâncias arroladas em diversas listas (Listas A a F, constantes do Anexo I), algumas aptas a satisfazer os conceitos exigidos pela Lei nº 11.343/06, outras não. Vejamos:
(a) O artigo 1º, p. único, da Lei 11.343/06 afirma que drogas são as substâncias ou produtos capazes de causar dependência física ou psíquica. Tal definição deve ser complementada pelo disposto no artigo 66 da mesma lei, que estabelece a aplicabilidade do Anexo I da Portaria nº 344/98 como norma definidora do conceito de drogas, não especificando qualquer das listas. Assim, como a Lei nº 11.343/06 mencionou genericamente o Anexo I, fica a impressão de que todas as listas contém substâncias ou produtos que podem ser classificadas como drogas. Nessa esteira já decidiu o TRF da 1ª Região (HC 2008.01.00.040487-8 BA, inteiro teor). Adotado este entendimento, excessivamente ampliativo, a venda indiscriminada de anabolizantes, por exemplo, seria enquadrada como tráfico de drogas.
(b) Em verdade, a interpretação do artigo 66 deve ser balizada pelo p. único do artigo 1º. Todas as listas do Anexo I da Portaria nº 344/98 podem ser usadas, desde que as substâncias ali enumeradas possam causar dependência física ou psíquica. Essas substâncias estão somente nas Listas A, B, F1 e F2, não nas demais. Os anabolizantes, por exemplo, estão na Lista C5 e, portanto, não podem ser considerados drogas. O comércio ilegal de anabolizantes caracteriza o crime previsto no artigo 273, § 1º-B, I, do Código Penal (mesmo dispositivo em que podem ser enquadrados aqueles que vendem certos medicamentos abortivos, como o Citotec).
(c) A Lista D traz os chamados precursores das drogas, ou seja, substâncias que não têm propriedades entorpecentes ou psicotrópicas, tais como o clorofórmio e o éter, mas que podem ser utilizadas na preparação das drogas. O comércio ilegal dessas substâncias caracteriza o crime do artigo 33, § 1º, I, da Lei 11.343/06.
(d) A Lista E traz apenas as plantas que podem gerar entorpecentes ou psicotrópicos. O seu cultivo é incriminado pela Lei 11.343/06 (artigos 28, § 1º e 33, § 1º, II), mas os vegetais propriamente ditos não são classificados como drogas.
(e) As substâncias anorexígenas estão na Lista B1, reservada àquelas que tenham propriedades psicotrópicas, como o femproporex, objeto da operação da Polícia Federal citada na reportagem. Tais substâncias são drogas, uma vez que satisfazem tanto o disposto no artigo 1º, quanto o aludido no artigo 66 da Lei 11.343/06. O enquadramento dado pela PF, por conseguinte, está correto, não merecendo qualquer ressalva.
(f) Essa é a posição adotada, dentre outros, pelo TJMG (AC 1.0000.00.326241-7/000). Mas, importa dizer, não é uma posição pacífica. O TJRJ (HC 2008.059.072.98) entende que apenas as substâncias e produtos contidos nas Listas E e F são drogas. Aparentemente, essa posição é respaldada por Guilherme de Souza Nucci, em seu Leis Penais Especiais Comentadas.
Deve ser frisado, todavia, que, a despeito da posição adotada, é imprescindível que o conteúdo da Portaria nº 344/98 seja sabido, para que o conhecimento científico não seja limitado à velha cantilena das "normas penais em branco".
UPDATE
Recente decisão do STJ reconheceu que todas as listas do Anexo I são aptas a complementar os tipos penais da Lei n. 11.343/06.
quinta-feira, 25 de junho de 2009
Olá!
Sejam bem-vindos os leitores deste blog, no qual começo a publicar meus textos a partir de hoje. Pretendo, neste espaço, fomentar o estudo crítico do Direito Penal, ciência jurídica pela qual sou apaixonado e que faz parte das minhas leituras quase diárias. Assim, comentarei notícias, escreverei sobre atualidades e sobre controvérsias, sempre buscando o debate com vocês, que terão liberdade total para postarem seus cometários com críticas, sugestões e, principalmente, opiniões. Espero que esta seja a primeira de muitas publicações e que estejamos juntos por um longo tempo.
Um abraço a todos,
Bruno Gilaberte
Sejam bem-vindos os leitores deste blog, no qual começo a publicar meus textos a partir de hoje. Pretendo, neste espaço, fomentar o estudo crítico do Direito Penal, ciência jurídica pela qual sou apaixonado e que faz parte das minhas leituras quase diárias. Assim, comentarei notícias, escreverei sobre atualidades e sobre controvérsias, sempre buscando o debate com vocês, que terão liberdade total para postarem seus cometários com críticas, sugestões e, principalmente, opiniões. Espero que esta seja a primeira de muitas publicações e que estejamos juntos por um longo tempo.
Um abraço a todos,
Bruno Gilaberte
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