Atualização legislativa: Lei 12.654/12 (altera a LEP)

LEI Nº 12.654, DE 28 DE MAIO DE 2012.

 
Altera as Leis nos 12.037, de 1o de outubro de 2009, e 7.210, de 11 de julho de 1984 - Lei de Execução Penal, para prever a coleta de perfil genético como forma de identificação criminal, e dá outras providências.

A  PRESIDENTA   DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o  O art. 5o da Lei no 12.037, de 1o de outubro de 2009, passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo único:

“Art. 5o  .......................................................................

Parágrafo único. Na hipótese do inciso IV do art. 3o, a identificação criminal poderá incluir a coleta de material biológico para a obtenção do perfil genético.” (NR)

Art. 2o  A Lei no 12.037, de 1o de outubro de 2009, passa a vigorar acrescida dos seguintes artigos:

“Art. 5o-A.  Os dados relacionados à coleta do perfil genético deverão ser armazenados em banco de dados de perfis genéticos, gerenciado por unidade oficial de perícia criminal.

§ 1o  As informações genéticas contidas nos bancos de dados de perfis genéticos não poderão revelar traços somáticos ou comportamentais das pessoas, exceto determinação genética de gênero, consoante as normas constitucionais e internacionais sobre direitos humanos, genoma humano e dados genéticos.

§ 2o  Os dados constantes dos bancos de dados de perfis genéticos terão caráter sigiloso, respondendo civil, penal e administrativamente aquele que permitir ou promover sua utilização para fins diversos dos previstos nesta Lei ou em decisão judicial.

§ 3o  As informações obtidas a partir da coincidência de perfis genéticos deverão ser consignadas em laudo pericial firmado por perito oficial devidamente habilitado.”

“Art. 7o-A.  A exclusão dos perfis genéticos dos bancos de dados ocorrerá no término do prazo estabelecido em lei para a prescrição do delito.”

“Art. 7o-B.  A identificação do perfil genético será armazenada em banco de dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo.”

Art. 3o  A Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984 - Lei de Execução Penal, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 9o-A:

“Art. 9o-A.  Os condenados por crime praticado, dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA - ácido desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor.

§ 1o  A identificação do perfil genético será armazenada em banco de dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo.

§ 2o  A autoridade policial, federal ou estadual, poderá requerer ao juiz competente, no caso de inquérito instaurado, o acesso ao banco de dados de identificação de perfil genético.”

Art. 4o  Esta Lei entra em vigor após decorridos 180 (cento e oitenta) dias da data de sua publicação.

Brasília,  28  de  maio  de  2012; 191o da Independência e 124o da República.

Condicionamento de atendimento médico-hospitalar emergencial: comentários ao artigo 135-A do Código Penal

Ontem foi publicada a Lei n. 12.653, que disciplinou o crime de "condicionamento de atendimento médico-hospitalar de emergência" (eu sei, a denominação é péssima), assim disciplinado: "Artigo 135-A - Exigir cheque-caução, nota promissória ou qualquer garantia, bem como o preenchimento prévio de formulários administrativos, como condição para o atendimento médico-hospitalar emergencial: pena - detenção, de três meses a um ano, e multa. Parágrafo único. A pena é aumentada até o dobro se da negativa de atendimento resulta lesão corporal de natureza grave, e até o triplo se resulta morte."

Trata-se de crime de perigo concreto, ou seja, o delito em comento se conforma com a simples produção de uma situação de risco para seu aperfeiçoamento, rejeitando a intenção de lesionar os bens jurídicos tutelados (integridade corporal, saúde e vida), mas exigindo perigo efetivo (risco demonstrado). Tal assertiva é decorrência da própria redação da norma, que menciona unicamente o atendimento hospitalar de emergência, isto é, aquele que impõe uma rápida intervenção médica, a fim de evitar a piora no estado de saúde geral da vítima.

Em se cuidando de um crime de perigo, obviamente os resultados previstos no parágrafo único somente vão se operar a título de culpa. Temos, aqui, o delito preterintencional. Essa é a única conclusão possível, até mesmo em virtude da sanção penal, que, no resultado lesão grave, é acrescida em três meses e um ano (totalizando seis meses a dois anos), nos limites mínimo e máximo respectivamente, e, no resultado morte, seis meses a dois anos (totalizando nove meses a três anos de detenção). Havendo dolo, passamos a ter crime de homicídio (artigo 121 do Código Penal) ou lesão corporal qualificada (artigo 129, p. 1o e 2o). Verifica-se, outrossim, que apenas a modalidade qualificada pelo resultado morte escapa à disciplina da Lei n. 9.099/95.

O crime se consuma com a exigência (seja da garantia ou do preenchimento de formulários), seguida de omissão no atendimento médico-hospitalar, ainda que este seja prestado após a abstenção inicial. Ou seja, temos uma conduta comissiva (a exigência) seguida de uma conduta omissiva (o não-atendimento).(**) Deve ser percebido que não é crime apenas exigir cheque-caução ou demais títulos ou documentos mencionados na norma, senão quando impostos como condição ao atendimento, razão pela qual o comportamento omissivo deve se fazer presente. Apesar do esforço intelectual, não consegui vislumbrar nenhum exemplo de tentativa criminosa, imaginando ser esta impossível.

No polo ativo da norma figuram aquele que deu a ordem para a exigência (por exemplo, diretor do hospital), assim como o funcionário que pratica o núcleo do tipo e eventuais pessoas que participem do evento. O sujeito passivo primário é o paciente e o secundário é o emitente do cheque-caução ou o signatário da nota promissória e demais documentos, constrangido pela exigência.

Cheque-caução, nota promissória e formulários administrativos são os elementos normativos do tipo penal. Primeiro é o cheque emitido como forma de assegurar o pagamento posterior de dívida contraída. Cheque, como se sabe, consiste em um título representativo de um direito de crédito, concretizado em ordem de pagamento à vista. Assim, o título pós-datado não é um cheque na real acepção da palavra. Mas mesmo ele serve para integrar a redação típica, pois não perde sua natureza de título cambialiforme ou de título executivo extrajudicial, servido à expressão genérica "qualquer garantia". Nota promissória é uma promessa de pagamento, consistindo em um título em que o criador assume a obrigação direta e principal de adimplir para com o valor nela constante, obedecendo aos requisitos dos artigos 75 e 76 da Lei Uniforme. Tanto a expressão "cheque-caução", quanto "nota promissória", são fórmulas casuísticas, as quais se segue a formulação genérica "qualquer garantia", em verdadeira interpretação analógica. Por formulários administrativos temos os cadastros prévios, formulários de planos de saúde ou qualquer papel ou base de dados que exija a prestação de informações em oposição à imediata prestação de auxílio.

Evidentemente, a análise aqui exposta não tem esteio em orientações doutrinárias ou jurisprudenciais, dada a recenticidade da matéria. Assim, é natural que surjam outros questionamentos, ou seja desautorizada alguma particularidade do artigo, em homenagem ao salutar debate jurídico. Mas ficam consignadas minhas impressões iniciais.

Abraços a todos!

________

(**) Em postagem no facebook, Cezar Roberto Bitencourt esposou posição semelhante: "A Lei 12.653, de 29 de maio de 2012, acrescentou à Parte Especial do Código Penal, mais precisamente no Capítulo III (Da periclitação da vida e da saúde), um novo crime, que, a nosso juízo, embora seja uma conduta comissiva, não deixa de ser uma espécie sui generis de crime omissivo, que diríamos, como se fora uma modalidade de “omissão condicionada”, com exigências formais postergando o atendimento médico emergencial de pacientes. Aliás, nesse sentido, a localização topográfica da nova infração penal é denunciadora – art. 135-A -, isto é, ao lado da omissão de socorro. Contudo, embora mascare, de certa forma, essa omissão com o retardamento burocrático, a verdade é que a conduta incriminada – exigir – constitui comportamento que só pode ser realizado comissivamente. Com efeito, não se pode ignorar que as exigências impostas pelos representantes das instituições de saúde, especialmente aquelas de natureza emergencial, trazem em seu bojo uma omissão representada pelo retardamento indevido do atendimento de vítima em situação que exige imedatidez (definida como urgente ou emergente, indiferentemente, pois ambas podem ser consideradas como sinônimas). Em outros termos, há uma omissão (de socorro) seguida de uma comissão (exigências de garantias e formalidades), resultando criminalizado, contudo, somente o segundo momento, qual seja, a exigência da condição imposta para o atendimento; nesse sentido, não vemos como exagero ou equívoco metodológico conceituá-la como uma espécie sui generis de omissão de socorro condicionada."

Flamengo, Ronaldinho e o Direito Penal

"A cena surreal de Roberto Assis, irmão e empresário de Ronaldinho, levando camisas da loja oficial do Flamengo de graça para compensar a dívida do clube com o craque (de R$ 3,75 milhões), pode virar caso de polícia. Inconformado, o conselheiro benemérito e desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro Siro Darlan entrou com uma representação na 14ª DP (Leblon) para pedir abertura de inquérito contra Assis. No requerimento, Darlan cita dois artigos do Código Penal que Assis teria violado quarta-feira, na loja Fla Concept, na Gávea. O conselheiro acusa o irmão de Ronaldinho de 'selecionar 80 produtos diversos' e tentar sair da loja sem pagar, o que se enquadraria no artigo 155 (subtrair coisa alheia móvel). Ao ser impedido pelo gerente da loja de sair com os produtos e argumentar que 'o Flamengo não paga meu irmão, então não vou pagar também', o empresário estaria fazendo justiça pelas próprias mãos (artigo 354). O requerimento também afirma que o irmão de Ronaldinho 'foi autorizado a levar, sem pagar, 25 camisas', após uma hora e meia de negociações com o vice de finanças, Michel Levy, e funcionários da loja. Darlan diz que o dirigente do Flamengo não tem atribuição legal no clube para autorizar tal liberação de produtos, o que caracterizaria “coautoria na prática infracional'. Por fim, Darlan incluiu no requerimento, como testemunhas, funcionários da loja Fla Concept e a presidenta do Flamengo, Patricia Amorim. Procurado, Assis estava no hospital acompanhando a cirurgia da mãe, dona Miguelina, e avisou que falaria neste sábado."

A notícia acima reproduzida, além de mostrar claramente um excelente exemplo da desorganização reinante no futebol brasileiro, bem como da falta de civilidade do empresário em apreço, merece algumas considerações no que concerne à tipificação da conduta. Vamos partir do pressuposto de que as informações constantes na representação do Desembargador e Conselheiro do Flamengo Siro Darlan sejam absolutamente verdadeiras (ao menos, elas guardam uma aura de verossimilhança, por tudo o que foi exposto na mídia).

Para a existência do crime de exercício arbitrário das próprias razões, mister a existência de uma pretensão dedutível em juízo, exercitada de forma abusiva. Ou seja, o interessado, substituindo-se ao Judiciário, resolve satisfazer por conta própria um direito, real ou suposto, fazendo "justiça com as próprias mãos. Tal delito está capitulado no artigo 345 do Código Penal (e não no artigo 354, como citado na reportagem). Todavia, a conduta do agente deve ser dirigida àquele que, ao menos teoricamente, deveria ser responsável por implementar o direito violado (ou seja, a pessoa que figuraria no polo passivo de eventual ação judicial, caso o agente buscasse a satisfação de seus direitos regularmente, em juízo). Assim não fosse, a pessoa que roubasse um transeunte por necessidade financeira, em virtude no atraso salarial determinado pela empresa em que trabalha, responderia pelo exercício arbitrário, o que é uma aberração. No caso em comento, a ação foi dirigida contra a empresa fornecedora de material ao clube, que (ao menos de acordo com as parcas informações conhecidas) não faz parte da relação jurídica Ronaldinho-Flamengo. Portanto, a menos que a empresa esteja inadimplente em relação ao pagamento de royalties, ou coisa que o valha, não há se cogitar do exercício arbitrário (seria diferente se o empresário procrasse diretamente atingir o patrimônio do clube). De mais a mais, à exceção daqueles casos em que condutas variadas são praticadas contra vítimas diferentes, não se deve impor o furto em concurso com o exercício arbitrário. Tais delitos, segundo pensamos, são autoexcludentes. Existindo furto não há exercício arbitrário e vice-versa.

No que concerne ao furto, aparentemente a ação do empresário consistiu em tentar subtrair invito domino coisa alheia móvel, com intenção de assenhoramento, o que permite a subsunção da conduta ao preceituado no artigo 155 do Código Penal. Mas há um detalhe que deve ser observado: durante a execução do crime, o empresário fez contato com um diretor do clube que, aparentemente, conseguiu que a empresa autorizasse a retirada do material. Se de fato isso ocorreu, existe consentimento do ofendido concomitante à ação deituosa, o que retira seu caráter criminoso.

Obviamente, a avaliação aqui realizada é perfunctória, pois baseada nos dados que vieram a público. Não pode ser tomada como uma posição definitiva sobre o caso. Mas, como objeto de estudo, tudo o que foi publicado é deveras interessante,

Abraços a todos.

LEI Nº 12.650, DE 17 DE MAIO DE 2012

A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1^o  O art. 111 do Decreto-Lei n^o 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, passa a vigorar acrescido do seguinte inciso V:

“Art.111.  .......................................................................................................................

V - nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos neste Código ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal.” (NR)

Art. 2^o  Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. 

Brasília,  17  de  maio  de  2012; 191^o da Independência e 124^o da República

Playing for change

Estou começando a elaborar um artigo sobre a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância pelo Delegado de Polícia e a analisar os aspectos criminais da Lei Geral da Copa. Assim, enquanto o blog não é atualizado, deixo vocês com um clássico da música: Redemption Song, uma das mais belas canções de Bob Marley, executada pela iniciativa Playing For Change. Aliás, para quem não conhece a iniciativa, vale uma visita ao site http://playingforchange.com/ . Muito legal!

Proteção ao "trade dress" e suas repercussões penais

Trade dress é a expressão usada para designar a aparência de um produto, embalagem ou qualquer outra característica que determine a identidade visual da atividade desempenhada pelo empresário, ou seja, do chamado conjunto-imagem. Trata-se de nomenclatura oriunda do direito estadunidense, onde se proíbe a cópia, ainda que não idêntica, de produtos expostos ao consumo público, como forma de proteção do consumidor, induzido a erro pela semelhança apresentada (Lei Lanham).

No Brasil, em que pese a salvaguarda legal a desenhos industriais e marcas devidamente registrados (Lei n. 9.279/96), havia certa resistência em se declarar a ilegalidade da reprodução visual quando esta não fosse integral. Essa realidade começou a mudar em 2003, quando a empresa de calçados "Mr. Cat", ainda que inicialmente desaconselhada,  saiu vencedora em uma demanda contra uma loja do Goiânia, denominada "Mr. Foot", que usava o mesmo layout daquela em seu estabelecimento, bem como embalava os sapatos vendidos em sacos de pano assemelhados, além de outras "coincidências". De lá para cá, cresceu bastante o número de processos visando à proteção do conjunto-imagem, mesmo em caso de apropriação parcial das características visuais de produtos e serviços (Spoleto vs. Gepeto, L'Oreal vs. SMS etc.).

A reprodução indevida, assim conceituada, pode repercutir na seara penal. Incrimina-se a violação da propriedade industrial, no que concerne aos desenhos industriais, nos arts. 187 e 188 da Lei n. 9.279/96. Especificamente no tocante às marcas, tipifica-se a violação nos arts. 189 e 190 do mesmo diploma, sendo que os arts. 187 e 189 se referem à reprodução direta, ao passo em que os arts. 188 e 190 cuidam da distribuição dos objetos ou produtos com desenhos ou marcas ilegalmente reproduzidos, sem que haja participação do sujeito ativo na reprodução (se houver tal participação, a conduta se subsume aos preconizado nos dois primeiros dispositivos). Por desenho industrial leia-se a forma dos objetos, que se presta a distingui-los de outros do mesmo gênero, bem como a conferir um ornamento harmonioso a eles. Marca, ao seu turno, é o signo que identifica produtos e serviços (logotipos, por exemplo) [ULHOA COELHO, Manual, 2002, p. 89]. Merece destaque a redação dos dispositivos penais, deixando evidente que não apenas a cópia idêntica impõe a intervenção penal, bastando que a conduta do sujeito ativo possa induzir consumidores a erro ou confusão.

Para sua proteção e consequente direito de exploração exclusiva, os desenhos e marcas devem ser registrados no INPI. A possibilidade de responsabilização penal daqueles que os exploram arbitrariamente depende do depósito do registro, antes do que a conduta se mostra atípica.

Há que se considerar, no entanto, que podem ser usados nomes, desenhos, formas, layouts ou outros sinais visuais não registrados pelo empresário concorrente, mas igualmente capazes de induzir o consumidor a erro, sendo esta uma forma fraudulenta de captação da clientela alheia. Nesse caso, configura-se o crime de descvio de clientela, mais especificamente da conduta tipificada no art. 195, III, da Lei n. 9.279/96 (agora não mais classificado como crime contra a propriedade intelectual, mas crime de concorrência desleal). Diz José Henrique Pierangeli:

"Um exemplo sumamente comum de desvio de clientela nós o encontramos na imitação de produtos, sinais ou nomes não registrados do competidor, de molde a criar confusão no espírito do cliente quanto aos artigos ou produtos do rival. É o que ocorre, v. g., na aproximação fonética dos nomes, como café guarani e café maguari; farinha sonata e farinha da nata, quando o concorrente desleal procura imitar não somente a aparência extrínseca do produto (suficiente, por si, para a caracterização do delito), mas ainda agrega nome que produz som assemelhado. O meio fraudulento empregado está no produto em si, ou seja, o engano se apresenta in re ipsa." [PIERANGELI, Crimes contra a propriedade industrial e crimes de concorrência desleal, 2003, p. 300-301]

Verifica-se, assim, que embora a proteção ao trade dress seja objeto de recente articulação jurisprudencial, o âmbito aplicativo da norma penal há muito alberga tal possibilidade, desde que, é claro, haja conduta dolosa.