Proteção ao "trade dress" e suas repercussões penais

Trade dress é a expressão usada para designar a aparência de um produto, embalagem ou qualquer outra característica que determine a identidade visual da atividade desempenhada pelo empresário, ou seja, do chamado conjunto-imagem. Trata-se de nomenclatura oriunda do direito estadunidense, onde se proíbe a cópia, ainda que não idêntica, de produtos expostos ao consumo público, como forma de proteção do consumidor, induzido a erro pela semelhança apresentada (Lei Lanham).

No Brasil, em que pese a salvaguarda legal a desenhos industriais e marcas devidamente registrados (Lei n. 9.279/96), havia certa resistência em se declarar a ilegalidade da reprodução visual quando esta não fosse integral. Essa realidade começou a mudar em 2003, quando a empresa de calçados "Mr. Cat", ainda que inicialmente desaconselhada,  saiu vencedora em uma demanda contra uma loja do Goiânia, denominada "Mr. Foot", que usava o mesmo layout daquela em seu estabelecimento, bem como embalava os sapatos vendidos em sacos de pano assemelhados, além de outras "coincidências". De lá para cá, cresceu bastante o número de processos visando à proteção do conjunto-imagem, mesmo em caso de apropriação parcial das características visuais de produtos e serviços (Spoleto vs. Gepeto, L'Oreal vs. SMS etc.).

A reprodução indevida, assim conceituada, pode repercutir na seara penal. Incrimina-se a violação da propriedade industrial, no que concerne aos desenhos industriais, nos arts. 187 e 188 da Lei n. 9.279/96. Especificamente no tocante às marcas, tipifica-se a violação nos arts. 189 e 190 do mesmo diploma, sendo que os arts. 187 e 189 se referem à reprodução direta, ao passo em que os arts. 188 e 190 cuidam da distribuição dos objetos ou produtos com desenhos ou marcas ilegalmente reproduzidos, sem que haja participação do sujeito ativo na reprodução (se houver tal participação, a conduta se subsume aos preconizado nos dois primeiros dispositivos). Por desenho industrial leia-se a forma dos objetos, que se presta a distingui-los de outros do mesmo gênero, bem como a conferir um ornamento harmonioso a eles. Marca, ao seu turno, é o signo que identifica produtos e serviços (logotipos, por exemplo) [ULHOA COELHO, Manual, 2002, p. 89]. Merece destaque a redação dos dispositivos penais, deixando evidente que não apenas a cópia idêntica impõe a intervenção penal, bastando que a conduta do sujeito ativo possa induzir consumidores a erro ou confusão.

Para sua proteção e consequente direito de exploração exclusiva, os desenhos e marcas devem ser registrados no INPI. A possibilidade de responsabilização penal daqueles que os exploram arbitrariamente depende do depósito do registro, antes do que a conduta se mostra atípica.

Há que se considerar, no entanto, que podem ser usados nomes, desenhos, formas, layouts ou outros sinais visuais não registrados pelo empresário concorrente, mas igualmente capazes de induzir o consumidor a erro, sendo esta uma forma fraudulenta de captação da clientela alheia. Nesse caso, configura-se o crime de descvio de clientela, mais especificamente da conduta tipificada no art. 195, III, da Lei n. 9.279/96 (agora não mais classificado como crime contra a propriedade intelectual, mas crime de concorrência desleal). Diz José Henrique Pierangeli:

"Um exemplo sumamente comum de desvio de clientela nós o encontramos na imitação de produtos, sinais ou nomes não registrados do competidor, de molde a criar confusão no espírito do cliente quanto aos artigos ou produtos do rival. É o que ocorre, v. g., na aproximação fonética dos nomes, como café guarani e café maguari; farinha sonata e farinha da nata, quando o concorrente desleal procura imitar não somente a aparência extrínseca do produto (suficiente, por si, para a caracterização do delito), mas ainda agrega nome que produz som assemelhado. O meio fraudulento empregado está no produto em si, ou seja, o engano se apresenta in re ipsa." [PIERANGELI, Crimes contra a propriedade industrial e crimes de concorrência desleal, 2003, p. 300-301]

Verifica-se, assim, que embora a proteção ao trade dress seja objeto de recente articulação jurisprudencial, o âmbito aplicativo da norma penal há muito alberga tal possibilidade, desde que, é claro, haja conduta dolosa.