Decisões recentes do STJ comentadas

CORRUPÇÃO DE MENORES

"Mudanças na lei favorecem réu condenado por corrupção de menor

As alterações trazidas pela Lei 12.015/09, que redefiniu o crime de corrupção de menores, previsto no artigo 218 do Código Penal (CP) e no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), levaram à extinção de punibilidade de réu acusado de manter relações sexuais com uma menor de idade. A decisão foi dada de forma unânime pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e acompanhou o voto da relatora, ministra Laurita Vaz.

Em 2002, o réu era professor de uma adolescente de 14 anos e manteve relações sexuais com ela, valendo-se de sua condição de preceptor. Por essa razão, foi condenado à pena de dois anos e seis meses pelo crime previsto na redação original do artigo 218, combinado com o artigo 226, inciso II, do Código Penal.

No recurso ao STJ, a defesa afirmou que a conduta do acusado se amoldava à redação original do artigo 218: manter ato de libidinagem com a vítima maior de 14 anos e menor de 18 anos. Entretanto, a nova redação dada pela Lei 12.015 não mais considera o fato como criminoso.

Lacuna legislativa

Para a ministra Laurita Vaz, a nova legislação mais benéfica deve ser aplicada retroativamente. Ela observou, em seu voto, que a lei 12.015 alterou o delito de corrupção de menores previsto na Lei 8.069/90 e revogou, expressamente, a Lei 2.252/54, que tratava do mesmo tema. Esclareceu, ainda, que a conduta também não encontra adequação no artigo 244-B do ECA, já que este tem como principal objetivo evitar a entrada dos menores no mundo da criminalidade.

A relatora entendeu haver uma 'lacuna legislativa' na tutela da dignidade sexual de menores, pois não há legislação específica para o ato sexual com maior de 14 e menor de 18 anos, não inserido em contexto de favorecimento de prostituição ou outra forma de exploração sexual.

A ministra destacou que, seguindo o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, é obrigatório concluir que houve abolitio criminis (quando lei posterior descriminaliza uma conduta), tendo em vista que o sujeito passivo do crime de corrupção de menores deve ser menor de 14 anos, sendo certo que a conduta narrada na denúncia não se encontra prevista em nenhuma outra norma incriminadora. Desse modo, ela determinou a cassação da sentença condenatória e reconheceu a extinção da punibilidade."

Comentários: A Lei 12.015/09 estabeleceu como princípio a liberdade sexual plena para as pessoas com idade igual ou superior a quatorze anos. Somente haverá crime quando a vítima for sexualmente explorada (art. 218-B, CP); em caso de violência, grave ameaça ou fraude (arts. 213 ou 215, CP); ou quando, por outra hipótese que não a idade, a vítima puder ser definida como vulnerável (art. 217-A, CP). Resolveu-se, assim, um anacronismo, pois a lei estava em descompasso com a realidade social, ainda que casos extravagantes (como o citado na notícia) possam induzir raciocínio diverso. Todavia, a excepcionalidade não justifica a normatização da conduta. De outro lado, foi preenchida lamentável lacuna da redação original. Não havia, outrora, corrupção de menores quando a vítima era menor de quatorze anos (mas tão-somente com idade entre 14 e 18 anos), sob o argumento de que tal situação invariavelmente caracterizaria presunção de violência e, por conseguinte, estupro ou atentado violento ao pudor. Entretanto, isso não se aplicava quando o ato sexual não recaía sobre o corpo da vítima (em um caso concreto, deparei-me com um tio que se masturbava em frente à sobrinha de dez anos, sem constrangê-la à observação, pois assim alcançava prazer sexual - o que, pela redação antiga do Código, constutuía fato atípico). Hoje, caso a conduta não se enquadre no disposto no art. 217-A, em sendo a vítima menor de quatorze anos, certamente caracterizar-se-á o crime do art. 218-A, CP.

PORTE DE ARMA DE FOGO

"Cabine de caminhão não é local de trabalho ou residência para descaracterizar porte de arma

A cabine do caminhão não pode ser considerada nem como uma extensão do local de trabalho e nem como extensão de residência para fins de descaracterizar o porte ilegal de arma de fogo. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) teve esse entendimento em habeas corpus impetrado a favor de caminhoneiro preso próximo ao município de Volta Grande, Minas Gerais.

Em fevereiro de 2007, o caminhoneiro foi flagrado pela Polícia Militar com uma garrucha calibre 32 na cintura, sem autorização ou registro. Ele foi acusado de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, crime previsto no artigo 14 da Lei 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento). Na primeira instância, o réu foi absolvido. O Ministério Público recorreu e o Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) o condenou a dois anos de reclusão e multa.

O tribunal mineiro considerou não ser possível desclassificar o crime de porte ilegal para simples posse ilegal de arma de fogo, delito definido no artigo 12 do Estatuto. Para isso, a arma não registrada deveria estar guardada na residência ou local de trabalho do réu. O TJMG opinou que a legislação visa diminuir a circulação de armas, e que considerar veículos como extensão de domicílios tornaria o Estatuto sem serventia.

Extinção de punibilidade

No recurso ao STJ, insistiu-se na classificação como simples posse de arma. A defesa alegou que a cabine do caminhão poderia ser considerada como residência enquanto o réu lá estivesse. Lembrou que era ali que ele exercia sua atividade laborativa e, durante as longas viagens, a cabine servia como moradia e local de repouso noturno. Pediu a desclassificação do porte ilegal e, consequentemente, que fosse declarada a extinção de punibilidade pela abolitio criminis (abolição da pena de conduta anteriormente proibida por lei) temporária trazida pelo Estatuto do Desarmamento de 23 de dezembro de 2003 a 31 de dezembro de 2008.

Não se deve confundir o delito de posse irregular de arma com o de porte, reconheceu o relator do processo, o desembargador convocado Adilson Vieira Macabu. 'Por outro lado, também não se pode considerar o veículo do agente, muito embora utilizado como instrumento de trabalho, como sendo extensão de sua residência ou mesmo de seu local de trabalho, a ponto de interpretar sua ação como sendo simples posse de arma', observou.

Para o magistrado, o caminhão não é extensão da residência ou mesmo do local de trabalho, 'mas apenas instrumento de trabalho que, na hipótese, estava fora desses locais anteriormente citados'. O relator também ponderou que a arma não foi apreendida dentro do caminhão, mas na cintura do réu. 'Ora, à medida que a arma estava presa à cintura do paciente, fica evidente que ele a portava efetivamente e que ela estava ao seu alcance, possibilitando sua utilização imediata', concluiu. Ele foi acompanhado de forma unânime pela Quinta Turma."

Comentário brevíssimo: a lamentar, apenas a chamada abolitio criminis temporária para os casos de posse de arma de fogo, que conduz à inegável impunidade de criminosos. Já é hora de o governo cessar sua política centrada na entrega voluntária de armas, de duvidosa eficácia, e privilegiar o efetivo controle do tráfico internacional de armas.

LEI DE LICITAÇÕES

"Crime por dispensa ilegal de licitação exige dolo específico e dano ao erário

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) trancou ação contra ex-prefeita paulista que dispensou licitação para realizar concurso público. A Turma alinhou-se à jurisprudência da Corte Especial e do Supremo Tribunal Federal (STF), entendendo que, se não houve lesão ao erário nem dolo específico de fraudar a concorrência, não há crime.

A então prefeita de Fernandópolis (SP) havia iniciado processo licitatório do tipo convite para realização do concurso em questão. Porém, ela abandonou o procedimento quando recebeu proposta da Fundação Ararense para o Desenvolvimento do Ensino (Fade) para elaborar e aplicar a prova.

Pelo contrato firmado entre a prefeitura e a fundação, ficou acordado que o ressarcimento de despesas com material e serviços prestados pela entidade seria feito diretamente pelos candidatos por meio de cobrança de taxa de inscrição, de modo que a prefeitura não teve gastos com o concurso.

Diante da dispensa de licitação, o Ministério Público de São Paulo (MPSP) apresentou denúncia contra a prefeita e contra o representante da fundação que realizou o serviço. O órgão alegava que a contratação foi feita fora das possibilidades previstas na Lei 8.666/93, que regulamenta as licitações. O MP também sustentava que a contratação direta da fundação trouxe benefício econômico indevido para seu representante.

Intenção

No STJ, a defesa requereu o trancamento da ação penal ajuizada contra os dois. O pedido já havia sido negado pela corte local. Ela alegava falta de justa causa para a ação e atipicidade da conduta. A defesa argumentou que a dispensa da licitação estaria justificada, pois a abertura de procedimento formal resultaria em gasto público desnecessário, além de perda de tempo na contratação de novos servidores.

Ainda segundo a defesa, não ficou demonstrada na inicial acusatória a vontade dos agentes de dispensar a licitação fora das hipóteses legais. Ela também argumentou que não houve crime contra o erário, já que a prefeitura não teve gastos com a realização do concurso. Por fim, a defesa lembrou que havia um parecer jurídico do município favorável à dispensa da licitação.

O ministro Sebastião Reis Júnior afirmou que 'não se depreende da denúncia, nem dos documentos que acompanham a inicial, terem os pacientes consciência e vontade de realizar o contrato de prestação de serviços em discussão, com o escuso objetivo de desviar, favorecer e obter vantagem indevida, em detrimento do erário público e em favor do particular'.

O relator citou em seu voto que a prefeita publicou no Diário Oficial a dispensa da licitação e o extrato do contrato firmado com a empresa.

Entendimentos contrários

Ao analisar o caso, o ministro disse estar ciente da existência de precedentes da Quinta e da Sexta Turmas no sentido de que, para caracterização de crime previsto no artigo 89 da Lei de Licitações, não se exige o dolo específico ou a comprovação de prejuízo aos cofres públicos. Porém, o relator afirmou que esse entendimento não é o que prevalece atualmente na Corte Especial ou no Supremo Tribunal Federal (STF).

O ministro Sebastião Reis Júnior trouxe em seu voto o julgamento da Ação Penal 480, encerrado no último dia 29 de março. Nesse caso, relatado pelo ministro Cesar Asfor Rocha, a Corte decidiu que é preciso haver intenção de lesar os cofres públicos, além de efetivo dano ao erário, para que o crime seja caracterizado.

A Sexta Turma concedeu o habeas corpus e trancou a ação penal por maioria."

Comentários: em que pese a posição dos Tribunais Superiores, não me parece possível sustentar a atipicidade da conduta. Ainda que nenhum prejuízo tenha sido suportado pela administração pública, esta é regida pelos princípios da moralidade e da impessoalidade, dentre outros. Assim, conceder um tratamento privilegiado a quem quer que seja, com possível locupletamento acima dos valores de mercado, deve ser considerado crime. Além do desprestígio causado ao poder público, há ainda a possibilidade de prejuízo para os administrados, muitas vezes lesados pela cobrança de taxas acima do que poderia ser considerado razoável. Para mais detalhes, recomendo a leitura do texto de José Francisco Seabra Mendes Júnior sobre o tema.

LEI MARIA DA PENHA

"Sexta Turma aplica Lei Maria da Penha em caso de irmãos acusados de ameaçar irmã

Para a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a Lei Maria da Penha deve ser aplicada no caso de ameaça (prevista no artigo 147 do Código Penal) feita contra mulher por irmão, ainda que não residam mais juntos, visto que para a configuração do crime de violência contra a mulher não há a exigência de coabitação à época do crime, mas somente a caracterização de relação íntima de afeto.

Em 2009, três homens, irmãos, foram denunciados pela suposta prática de ameaça de morte, em concurso de pessoas, contra a irmã, com quem moravam anteriormente. Na ocasião, ela precisou voltar à casa para buscar objetos pessoais e teria sido advertida por eles de que, se entrasse, seria morta.

O Ministério Público se manifestou para que fosse aplicada ao caso a Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06). O juízo da 4ª Vara Criminal de Santa Maria (RS) suscitou conflito de competência e encaminhou os autos ao Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS), por entender que o caso não se enquadra na referida lei.

É aplicável

Entretanto, ao julgar o conflito, o tribunal estadual discordou do magistrado, entendendo que a lei de proteção à mulher deveria ser aplicada e considerando-o competente para decidir a respeito.

Diante de tal decisão, os irmãos impetraram habeas corpus no STJ. A defesa afirmou que o suposto fato ocorreu entre irmãos, que já não moravam mais juntos nem mantinham relação de dependência financeira, o que, segundo ela, não se enquadra nas hipóteses da Lei 11.340.

Para a defesa, com o afastamento da aplicação da Lei Maria da Penha, o caso deveria ser transferido da 4ª Vara Criminal para o Juizado Especial Criminal.

O relator do habeas corpus, ministro Og Fernandes, mencionou que um caso semelhante foi apreciado pelo STJ no julgamento do REsp 1.239.850. Na oportunidade, a Quinta Turma decidiu que a relação existente entre o sujeito ativo e o passivo deve ser analisada em face do caso concreto, para verificar se a Lei Maria da Penha deve ser aplicada, sendo desnecessário que se configure a coabitação entre eles.

Para Og Fernandes, o caso se amolda àqueles protegidos pela Lei 11.340, 'já que caracterizada a relação íntima de afeto, em que os agressores, todos irmãos da vítima, conviveram com a ofendida, inexistindo a exigência de coabitação no tempo do crime para a configuração da violência doméstica contra a mulher'.

Por esses motivos, a Sexta Turma negou, por maioria, o habeas corpus, vencida a ministra Maria Thereza de Assis Moura."

Comentários: como a própria notícia assinala, a aplicação da Lei 11.340/06 "deve ser analisada em face do caso concreto". Isso permite que se reafirme a interpretação teleológica do diploma legal. Ou seja, a subsunção do caso à lei fica a depender a situação de vulnerabilidade ou hipossuficiência da vítima, bem como dos demais requisitos normativos. Não são apenas a relação de parentesco, de convivência em ambiente doméstico ou de afetividade que justificarão a imposição da Lei Maria da Penha quando a vítima é mulher, devendo ser averiguada a necessidade da aplicação das medidas restritivas nela previstas. Todavia, não há óbice à incidência da lei caso inexista relação de coabitação ou de dependência econômica, pois inúmeras são as justificativas para a vulnerabilidade.

VALOR ECONÔMICO E CRIME DE FURTO

"Afastada condenação por furto não consumado de toca-fitas quebrado

A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) afastou condenação de homem flagrado por policiais no interior de um veículo, tentando furtar um toca-fitas quebrado. Segundo o proprietário do carro, o equipamento apenas tapava o buraco no painel. A Turma absolveu o réu, condenado inicialmente a regime fechado de pena.

Para cometer o crime, o condenado fez uso de uma chave falsa. Ele não conseguiu nem mesmo retirar o equipamento do console do carro antes de ser interrompido. O aparelho foi identificado primeiramente como toca-CDs, com valor presumido de R$ 100.

No entanto, a perícia verificou que se tratava de toca-fitas sem funcionamento. Os ministros entenderam que o objeto do crime não tem valor comercial, não havendo tipicidade material de lesão ao patrimônio.

Regime fechado

Pelo delito, o homem havia sido condenado a dois anos e oito meses de reclusão em regime inicial fechado. Inconformada, a defesa apelou da sentença e a corte local diminuiu a pena para dez meses de reclusão.

Em habeas corpus impetrado no STJ, a defesa pedia a aplicação do princípio da insignificância, argumentando que o objeto sem valor comercial nem chegou a ser levado do carro.

O ministro Sebastião Reis Júnior, porém, julgou que não se trata de insignificância. A atipicidade material da conduta, afirmou, decorre da falta de valor comercial do toca-fitas.

'Se a coisa cuja subtração foi tentada não tem valor econômico, não há crime contra o patrimônio', concluiu. A Turma concedeu a ordem por maioria, para cassar a condenação do paciente e declarar sua absolvição."

Comentários: o texto permite entrever a opção jurisprudencial, nesse caso específico, pelo caráter exclusivamente econômico do crime de furto. Não comungo da mesma opinião. Entendo que o patrimônio, em direito penal, tem uma acepção que vai além da apreciação monetária, abrangendo de igual forma os valores sentimental e de uso. Sobre o tema já tive a oportunidade de escrever: "Assim, não escapam à maioria dos doutrinadores algumas ressalvas à concepção civilista do patrimônio, vez que o direito penal não estende a sua proteção ao aspecto passivo patrimonial, bem como contempla não apenas aquelas relações jurídicas de conteúdo economicamente apreciável, mas também os bens de valor meramente afetivo ou de uso, ainda que não possam ser reduzidos a um valor em dinheiro. Bens que, para o direito civil, não poderiam compor o patrimônio da pessoa, como fotos de família, por exemplo, podem ser objetos de crimes patrimoniais, como o furto.  Não é outra a lição do eminente jurista Weber Martins Batista: 'Ora, é evidente que esta concepção civilista de patrimônio diverge, em quantidade e qualidade, da concepção penalista. De um lado, porque compreende o aspecto negativo do patrimônio, que é estranho ao Direito Penal. De outro, porque não abrange os bens de valor meramente afetivo, que, data venia de uma parte da doutrina, podem ser objeto material de crimes contra o patrimônio'." (Direito Penal III, Editora IOB Thomsom).

Abraços a todos!

Lei Maria da Penha (11.340/06) e os reflexos da decisão do STF proferida na ADI 4.424

Em conversas com alunos e colegas de trabalho, percebi alguma confusão no que tange à recente decisão do STF na ADI 4.424, acerca da natureza da ação penal nos crimes praticados com violência contra a mulher em âmbito doméstico ou familiar. Essa dificuldade surge, principalmente, em virtude da proximidade entre os conceitos de violência de gênero (ou seja, contra a mulher) e violência doméstica, embora sejam institutos distintos. Tentarei nesse texto espancar todas as dúvidas sobre o tema.

A ADI 4.424 foi proposta pela Procuradoria-Geral da República, visando a conferir interpretação conforme à Constituição Federal no que concerne aos arts. 12, I; 16; e 41, todos da Lei Maria da Penha. Tais dispositivos se referem à representação da ofendida (os dois primeiros - o artigo 12, I, menciona que a representação da ofendida deve ser reduzida a termo, e o artigo 16 aduz a irretratabilidade da representação em sede policial, devendo o ato se dar em juízo) e à inaplicabilidade da Lei 9.099/95 aos casos de violência de gênero (artigo 41). Sustentou, a Procuradoria, que nos casos de lesão corporal leve contra a mulher, a ação penal seria pública incondicionada, sob pena de violação aos princípios da dignidade humana, da isonomia (material) e da proporcionalidade, em seu aspecto da proibição de proteção deficiente.

A tese foi encampada pelo STF, que, em manifestação do Min. Luiz Fux, agasalhada por maioria de votos, decidiu pela impossibilidade de aplicação do artigo 88 da Lei 9.099/95, dispositivo este que contempla a exigência de representação unicamente para o crime de lesão corporal leve, às hipóteses previstas na Lei Maria da Penha.

Para a compreensão do acórdão e de sua extensão, devemos estabelecer duas premissas: a violência contra a mulher em âmbito doméstico e familiar (violência de gênero) é mais abrangente do que a violência doméstica, no que tange às suas formas (espécies); mas é subjetivamente mais restrita.

No que concerne às formas de violência, a Lei Maria da Penha não se basta na agressão física ou psíquica. Vai além, estabelecendo que também são espécies de violência de gênero a sexual, a patrimonial, a moral etc. Nesse diapasão, um crime de violência doméstica (artigo 129, p. 9o, do Código Penal) praticado contra vítima mulher figura apenas como uma das possibilidades da violência de gênero, como também o são o estupro, o roubo, a injúria, a ameaça, o constrangimento ilegal, o cárcere privado e outros tantos crimes. Todavia, em se tratando da subjetividade passiva, o crime de violência doméstica é mais amplo do que a Lei Maria da Penha, já que mesmo o homem pode figurar no polo passivo da conduta.

Em suma, assim como a violência doméstica (que é uma forma de lesão corporal leve), a ameaça também é crime sobre o qual pode incidir a Lei Maria da Penha, desde que praticados contra vítima mulher. Agora vejamos: ambos são crimes que exigem representação para a propositura da ação penal. A diferença reside no diploma legal onde repousa a exigência. No caso da ameaça, a menção à ação condicionada consta do Código Penal, ao passo em que na violência doméstica a representação é prevista na Lei 9.099/95. A decisão do STF, portanto, afastou a exigência de representação apenas no que tange à lesão leve, pois somente esta tem a natureza da ação penal definida pela Lei 9.099/95. O artigo 41 da Lei Maria da Penha, ao impedir a aplicação dos institutos despenalizantes da Lei dos Juizados Especiais à violência de gênero, acabou resvalando também no artigo 88, transformando a ação penal em incondicionada. Todavia, para os demais casos em que a representação é exigida, com esteio no Código Penal ou em leis extravagantes, mantém-se íntegra a condição de procedibilidade.

Por conseguinte, podemos extrair da decisão do STF as seguintes conclusões:

(a) o crime de violência doméstica, quando praticado contra vítima mulher, nos termos da Lei 11.340/06, é de ação penal pública incondicionada;

(b) se o crime de violência doméstica tem o homem como vítima, não se aplica a Lei 11.340/06 e, assim, permanece íntegra a exigência do artigo 88 da Lei 9.099/95, ou seja, a ação penal é pública condicionada;

(c) ainda que o crime não seja de violência doméstica, mas meramente de lesão corporal leve, se a vítima for mulher e o crime for praticado nos moldes da Lei 11.340/06, a ação penal é pública incondicionada, embora permaneça condicionada para a vítima do sexo masculino;

(d) em caso de lesão corporal leve praticada contra mulher, se a hipótese não se enquadra na Lei 11.340/06 (por exemplo, agressão entre desconhecidos em via pública), mantém-se a exigência do artigo 88 da Lei 9.099/95, isto é, a ação penal é pública condicionada;

(e) em outros crimes onde se exija representação, não decorrendo tal exigência do texto da Lei 9.099/95 (ameaça, exercício arbitrário das próprias razões, violação sexual mediante fraude, assédio sexual etc.), a ação penal continua pública condicionada, ainda que o caso se amolde ao preceituado na Lei 11.340/06.

Abraços a todos.

Representação "implícita" na Lei Maria da Penha e a jurisprudência do STJ

O STJ, no REsp 1.097.042/DF, publicado no Informativo n. 424, reafirmou seu entendimento no sentido de exigir, na violência doméstica praticada nos moldes da Lei n. 11.340/06, a representação da vítima como condição de procedibilidade para a ação penal. Até aí, nenhuma novidade, apesar de minha discordância. Não apenas a jurisprudência majoritária, mas também doutrinadores de escol, como Maria Berenice Dias, há muito se posicionam desta forma. Quero chamar a atenção de vocês, em verdade, para outro aspecto da decisão. De acordo com o STJ, a representação prescinde de maiores formalidades, bastanto que a vítima demonstre interesse na apuração do fato. Ou seja, a confecção do registro de ocorrência em sede policial seria suficiente para o suprimento da condição.

Creio que, em verdade, deve haver cautela na adoção de tal diretriz. Isso porque, muitas vezes o registro de ocorrência não é instruído com a representação do ofendido por desídia do policial que o elaborou, embora a vontade da vítima seja a de ver instaurado o procedimento criminal, quedando-se esta implícita. Mas em tantas outras, a própria vítima faz questão de não representar, alegando que somente deseja cientificar a polícia acerca do fato. Quando isso acontece, costuma afirmar que "não quer prejudicar" o agressor, pois "ele é bom pai, só faz isso quando está bêbado" (o problema é que o sujeito costuma beber todo dia...), ou então deseja dar apenas "um susto" no autor. Mesmo nesse caso, pode ser elaborado um registro lacunoso (isto é, sem qualquer menção à intenção da vítima), levando a um equívoco sobre sua vontade real, com a instauração irregular da ação penal.

Portanto é mais seguro que, anteriormente a qualquer providência mais gravosa, aí incluída a instauração da ação, seja perquirido o intento da vítima, ainda que através do retorno do inquérito policial para a Delegacia responsável, a fim de que sejam adotadas providências investigativas complementares - no caso, colheita de novo termo de declaração da ofendida. Satisfaz-se, destarte, a almejada autonomia da vontade da mulher agredida, concedendo-lhe o direito de escolha entre a providência judicial e a manutenção da paz familiar, ponto nevrálgico da argumentação daqueles que defendem a exigência de representação para tais hipóteses.

Princípio da insignificância e crime cometido por policial em serviço

Decisão do STJ acerca da inaplicabilidade do princípio da insignificância ao crime cometido por policial em serviço:

"O paciente, policial militar, fardado e em serviço, subtraiu uma caixa de bombons de um supermercado, colocando-a dentro de seu colete à prova de balas. Vê-se, assim, não ser possível aplicar o princípio da insignificância à hipótese, visto não estarem presentes todos os requisitos necessários para tal (mínima ofensividade da conduta, nenhuma periculosidade social da ação, reduzidíssimo grau de reprovação do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada). Apesar de poder tachar de inexpressiva a lesão jurídica em razão de ser ínfimo o valor dos bens subtraídos (R$ 0,40), há alto grau de reprovação na conduta do paciente, além de ela ser relevante para o Direito Penal; pois, aos olhos da sociedade, o policial militar representa confiança e segurança, dele se exige um comportamento adequado, dentro do que ela considera correto do ponto de vista ético e moral. Anote-se que a interpretação que se dá ao art. 240, § 1º, do CPM (que ao ver do paciente justificaria a aplicação do referido princípio) não denota meio de trancar a ação penal, mas sim que cabe ao juízo da causa, após o processamento dela, analisar se a infração pode ser considerada apenas como disciplinar. Precedentes citados do STF: HC 84.412-0-SP, DJ 19/11/2004; HC 104.853-PR, DJe 18/11/2010; HC 102.651-MG, DJe 30/6/2010; HC 99.207-SP, DJe 17/12/2009; HC 97.036-RS, DJe 22/5/2009; do STJ: HC 141.686-SP, DJe 13/11/2009 " (HC 192.242-MG, rel. Min. Gilson Dipp, publ. Informativo n. 467).

Evidentemente, o posicionamento não merece ressalvas. Não se trata, aqui, da análise isolada do valor do bem subtraído. A conduta do agente ganha contornos de maior reprovabilidade em razão da função desempenhada, ou seja, de combate à criminalidade, não de aderência a ela, devendo ser veementemente repudiada. Além do mais, o desprestígio à administração pública é cristalino. Andou bem, portanto, o STJ.

Os costumes e sua influência na interpretação da lei penal: manter casa de prostituição pode se revelar uma conduta atípica?

Saiu no informativo n. 615 do STF: "Não compete ao órgão julgador descriminalizar conduta tipificada formal e materialmente pela legislação penal. Com esse entendimento, a 1ª Turma indeferiu habeas corpus impetrado em favor de condenados pela prática do crime descrito na antiga redação do art. 229 do CP [“Manter, por conta própria ou de terceiro, casa de prostituição ou lugar destinado a encontros para fim libidinoso, haja ou não intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.”]. A defesa sustentava que, de acordo com os princípios da fragmentariedade e da adequação social, a conduta perpetrada seria materialmente atípica, visto que, conforme alegado, o caráter criminoso do fato estaria superado, por força dos costumes. Aduziu-se, inicialmente, que os bens jurídicos protegidos pela norma em questão seriam relevantes, razão pela qual imprescindível a tutela penal. Ademais, destacou-se que a alteração legislativa promovida pela Lei 12.015/2009 teria mantido a tipicidade da conduta imputada aos pacientes. Por fim, afirmou-se que caberia somente ao legislador o papel de revogar ou modificar a lei penal em vigor, de modo que inaplicável o princípio da adequação social ao caso." (HC 104467/RS, rel. Min. Carmen Lucia, julg. em 08/02/2011)

Há muito defendo a revogação do crime de casa de prostituição, por considerá-lo anacrônico: permite-se o comércio de atos sexuais (existindo até mesmo previsão da atividade em regulamentos previdenciários), mas relega-se a prostituta aos perigos do seu exercício em via pública (ou em imóvel próprio, o que, devido aos parcos ganhos - na maioria dos casos - decorrentes da prostituição, torna local pouco atrativo para a clientela), expondo sua integridade corporal e sua saúde a um desnecessário risco de lesão. Ademais, a inevitável e consequente degradação dos logradouros onde a atividade é mais intensa, inclusive com incremento do tráfico de drogas na localidade, causa severo prejuízo aos proprietários de imóveis situados em tais vizinhanças. Por conseguinte, parece-me que a liberação de estabelecimentos dedicados ao abrigo da prostituição, desde que devidamente fiscalizados pelo poder público (me engana que eu gosto...), conferiria maior dignidade à profissão, bem como permitiria um controle mais eficaz da vigilância sanitária, reduzindo os riscos à saúde pública. Isso sem falar na arrecadação de impostos, na redução da corrupção policial e judicial etc. A prof. Luiza Nagib, embora sob fundamentos diversos, adota a mesma conclusão (CRIMES CONTRA OS COSTUMES E ASSÉDIO SEXUAL, versão condensada, 1999, p. 147):

"Tais precedentes fazem pensar sobre a incongruência de permitir-se o exercício da prostituição mas proibir que ela se realize por falta de local. A incriminação da 'casa de prostituição' deve ser repensada em eventual reforma penal, a fim de que as severaspunições previstas para o delito ddeixem de recair sobre as vítimas da ignorância, da fome e do patriarcalismo. Além do que, se as referidas casas são proibidas, o mercado sexual acaba sendo feito nas ruas, o que pode perturbar muito mais a sociedade."

Porém, tenho por intenção comentar a influência dos costumes, como tal entendidas aquelas práticas rotineiras e tão culturalmente enraizadas que geram sensação de legitimidade, no Direito Penal.

Em muitos ramos da ciência jurídica, os costumes são havidos como fonte produtora do Direito. Assim o é, por exemplo, no Direito Empresarial. No que concerne ao Direito Penal, todavia, a situação é diversa. Em face do princípio da reserva legal, não se pode admitir que tipos penais sejam criados, tenham sua sanção alterada, ou sejam revogados, senão por lei ordinária (evidentemente tal limitação não alcança os dispositivos constitucionais). Contudo, ainda que não tenham força criativa, os costumes figuram como importante norte interpretativo das normas penais, especialmente no que tange aos elementos normativos do tipo. Nesse diapasão é a doutrina de Juan Bustos Ramírez e Hernán Hornazábal Malarée (LECCIONES DE DERECHO PENAL, 1997, p. 91):

"(...) podría entenderse que las otras fuentes del derecho, como la costumbre y los principios gererales de derecho, reconocidos como tales en el art. 1.1 CC (N.A.: a referência versa sobre a legislação espanhola), no tendrían ninguna repercusión en el derecho penal. Ello no es así, pues tanto la costumbre como los principios generales del derecho pueden llegar a tener una importante significación como fuentes complementarias para la determinación de ciertos conceptos que formen parte de la estructura de los tipos penales."

René Ariel Dotti, em excelente lição, aprofunda o tema (CURSO, 2003, p. 231):

"A melhor doutrina admite que o costume pode exercer três funções, sejam elas incriminadoras ou não: (a) a função derrogatória, como pode ocorrer com a descriminalização ou despenalização brancas de certas condutas (...); (b) a função integradora que pode ocorrer com as leis penais em branco, quando o preceito complementador se manifestar em razão do costume, como no crime contra a economia popular, decorrente da transgressão de tabela de preço (...); a função interpretativa, indispensável para identificar a criminalidade de condutas que envolvem, por exemplo, alguns elementos normativos do tipo (...)."
"(...) O costume, por mais arraigada que seja a convicção sobre sua necessidade, não tem o condão de criar delitos ou estabelecer sanção. A sua única função na esfera do Direito Penal é simplesmente integrativa (Costa e Silva, Código Penal, p. 17). O CPC estabelece que ao decidir a lide o juiz deverá aplicar as normas legais; não as havendo, 'recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito' (art. 126). Assim, porém, não sucede com a justiça penal quando o magistrado somente poderá reconhecer a criminalidade de um fato se o mesmo estiver previsto como tal em uma norma legal."
"A rigor, o costume não exerce uma função descriminalizadora. Como já foi dito acima, determinados fatos ilícitos podem ocorrer em forma reiterada, com a complacência da sociedade e a tolerância do poder de polícia, como a manutenção de casa de prostituição e o jogo do bicho. A rigor, porém, tais práticas não têm força para descriminalizar tais condutas que podem ser penalmente perseguidas, enquanto a norma proibitiva não for revogada. (...)"

Em suma, embora por alguns seja advogada a possibilidade de revogação da norma penal por seu desuso, essa não é a posição albergada pela maioria dos juristas, sejam eles brasileiros ou não. Entretanto, é evidente que os costumes podem restringir o alcance da lei, através de uma interpretação dinâmica. Por exemplo, os atos libidinosos aptos a configurar um estupro, hoje, não são os mesmos que permitiam a sua caracterização à época da edição do Código Penal, em 1940. Gerenciar uma "sex-shop" outrora poderia ensejar a aplicação da norma tipificada no art. 234 do CP, hoje é uma conduta perfeitamente legal. O próprio conceito de ato obsceno depende da análise de uma série de variáveis, notoriamente ligadas aos costumes sociais, como local e tempo do ato, bem como o grau de cultura do público ao qual o ato está sendo exposto.

Conclui-se, pois, que o artigo 229, objeto da decisão do STF, não foi revogado por se tratar de uma previsão legal decrépita, ao contrário, continua produzindo regularmente seus efeitos. No entanto, pode ser interpretado de forma a adequar seu alcance à realidade atual. Ora, se os crimes sexuais, alhures agrupados sob a rubrica "dos crimes contra os costumes", passaram a ser classificados como "crimes contra a dignidade sexual", muito se deve à atenção legislativa ao tema, depois de ser verificado que as "casas de prostituição" não mais ofendiam o sentimento público de pudor. Ao contrário, a norma voltou-se à proteção da pessoa, no caso aquela que se entrega à prostituição ou à exploração sexual, de modo que não seja vilipendiada em seus direitos, recebendo de seu empregador tratamento análogo à escravidão, com jornadas exaustivas e usurpação considerável dos lucros auferidos. Não havendo tratamento desabonador, ou seja, se o estabelecimento conferir à prostituta segurança e condições razoáveis de salubridade, como acompanhamento médico, deve ser tido como legítimo. Preserva-se, destarte, o texto penal, simultaneamente tutelando-se a adequação social da conduta.

A ressurreição do princípio da alteridade na jurisprudência do STJ

Depois de um longo e bem aproveitado período de férias - do blog, não da Delegacia, onde tenho trabalhado incessantemente - volto a escrever neste espaço, cumprindo meu compromisso de manter os leitores bem informados acerca do Direito Penal (hum, isso soou meio pretensioso).

Assim, hoje vou me dedicar a um tema sobre o qual quero escrever desde o ano passado: trata-se do princípio da alteridade, que, se não chega a ser uma novidade, voltou à moda depois de sua menção em uma decisão do STJ. O caso foi julgado em novembro de 2009 e a ementa foi publicada logo em seguida. Ei-la: "A Turma concedeu a ordem de habeas corpus para trancar a ação penal instaurada em desfavor de ex-prefeito denunciado pela suposta prática do crime de poluição ambiental (art. 54, § 3º, da Lei n. 9.605/1998). In casu, o tribunal a quo consignou que a autoridade emissora da medida de controle ambiental descumprida seria o próprio paciente, a quem, na condição de representante máximo do município, caberia tomar providências para fazer cessar o dano e recuperar a área atingida. Contudo, segundo a Min. Relatora, essa conclusão conduz ao entendimento de que o acusado seria, ao mesmo tempo, o agente e o sujeito passivo mediato do delito, o que contraria característica inerente ao direito penal moderno consubstanciada na alteridade e na necessidade de intersubjetividade nas relações penalmente relevantes. Com essas considerações, reconheceu a atipicidade da conduta por ausência de elementar do tipo. Precedentes citados: HC 95.941-RJ, DJe 30/11/2009, e HC 75.329-PR, DJ 18/6/2007" (HC 81.175-SC).

Alteridade, ontologicamente falando, é "a concepção que parte do pressuposto básico de que todo o homem social interage e interdepende de outros indivíduos" (obrigado, Wikipedia). Ou seja, em princípio, se cuida de um conceito que transcende o Direito. Na esfera criminal, todavia, o princípio da alteridade encontra estreita relação com o princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos (ou ofensividade, ou lesividade). Sabe-se, e isso já foi explicitado em outros artigos aqui no blog, que o Direito Penal não se presta à tutela de atitudes internas, de ideologias ou da pura e simples moral. Somente irá se ocupar da lesão ou da ameaça de lesão a direitos relevantes (de índole constitucional, como bem ensina Luis Greco). Também a autolesão não justifica a incidência do Direito Penal (o suicídio, por exemplo, é conduta atípica - vale ressaltar que, embora alguns doutrinadores sustentem que nosso direito pune a autolesão no crime de fraude para recebimento de valor de seguro, tal concepção é equivocada, pois lá o que se tenta coibir é a desonestidade patrimonial, ou seja, o comportamento não se circunscreve ao próprio autor, mas sim atinge o direito de outrem). É nessa particularidade que reside o princípio em comento, não sendo equivocado dizer que a alteridade é apenas um aspecto, dentre tantos, da proteção de bens jurídicos. Podemos, por conseguinte, conceituar o princípio da alteridade como a exigência de lesão ou de ameaça de lesão a direito de outrem, mas nunca a interesse próprio, para que uma conduta possa ser reputada criminosa.

É com base neste princípio que muitos defendem a inconstitucionalidade da punição da posse de drogas para uso pessoal. Faltaria, ao comportamento, aptidão para ofender interesses alheios. A tese foi parcialmente adotada pela Suprema Corte argentina, quando da defesa da atipicidade da conduta se praticada em ambientes reservados, como no caso de uso de drogas por alguém em sua própria residência.

A decisão do STJ é interessante não apenas pela menção expressa ao princípio, mas também por evidenciar a incoerência na colocação simultânea de uma pessoa como algoz e vítima de um comportamento. Outro entendimento redundaria na consagração da bipolaridade jurídica.

Vítimas de estupro têm direito a fazer aborto pelo SUS independente de registro policial

"As gestantes vítimas de estupro que quiserem interromper a gravidez têm o direito de fazer a cirurgia pelo SUS, independente de apresentar registro de ocorrência policial. A 6ª Turma Especializada do TRF2 declarou nulo o decreto do município do Rio de Janeiro que estabelece a exigência de registro. A decisão foi proferida no dia 18 de outubro no julgamento de apelação cível apresentada pelo Ministério Público Federal (MPF), contra sentença de primeiro grau.
O MPF ajuizara ação civil pública na primeira instância da Justiça Federal, pedindo a nulidade do Decreto Municipal nº 25.745, de 2005, ano em que a Portaria nº 1.508 do Ministério da Saúde dispôs sobre o 'procedimento de justificação e autorização da interrupção da gravidez nos casos previstos em lei, no âmbito do Sistema Único de Saúde-SUS'. O Código Penal estabelece que não é punível o aborto praticado por médico, 'se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante'.
O relator do processo no TRF2, desembargador federal Frederico Gueiros, iniciou seu voto afirmando que 'o Brasil mantém no seu sistema jurídico um enorme arsenal de dispositivos legais e constitucionais protetivos dos direitos das mulheres mas, na perversa lógica paradoxal da ideologia patriarcal, pouco faz para que seja efetivada e concretizada a garantia material desses direitos'.
Frederico Gueiros ressaltou que o Brasil assumiu compromisso internacional de garantir às mulheres que optam pelo abortamento não criminoso as condições para realizá-lo de forma segura. Inclusive, na Conferência de Beijing, de 1995, o País se comprometeu a rever toda legislação que incluísse restrições ou punições contra a prática: 'A exigência da apresentação do Registro de Ocorrência como condição para o fornecimento de assistência médica para a realização do abortamento ético constitui para a mulher um inaceitável constrangimento, que, na prática, pode afastá-la do serviço público de saúde e impedir o fornecimento do indispensável tratamento médico em razão da violência sexual sofrida, a qual pode acarretar a sua morte ou inúmeras sequelas, muitas irreversíveis, com consequente custo social elevadíssimo', destacou.
Para o desembargador, o decreto municipal viola o artigo 196 da Constiuição, que define a saúde como direito fundamental, sendo dever do Estado garantir 'o acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a sua promoção, proteção e recuperação'.
Ainda, o magistrado chamou atenção para a importância da capacitação de médicos e demais profissionais envolvidos no procedimento cirúrgico, bem como de que os hospitais públicos estejam bem equipados e preparados para atender as pacientes: 'Por fim, cabe esclarecer que a declaração da gestante vítima de violência sexual deve ser primordial no procedimento em questão, porém nenhum prejuízo surgiria em se prestá-la nos próprios hospitais públicos municipais – perante equipes mutiprofissionais especializadas – em ação concomitante, ao invés de se fazê-lo na atmosfera pesada de uma delegacia policial', concluiu.

Proc 2007.51.01.017986-4

Fonte: site do TRF2

Merece calorosos aplausos a decisão do Tribunal Regional Federal da 2a Região, ainda mais porque tomada em meio a uma campanha eleitoral onde o aborto vem sendo discutido de forma leviana. Há muito defendo essa posição (inclusive tive a oportunidade de defendê-la em meu livro).

Primeiramente, há que se considerar que o registro de um crime sexual na Delegacia de Polícia não significa que esse crime realmente ocorreu, razão pela qual o documento não tem o condão de oferecer ao médico a certeza de que a alegação da gestante é verídica. O argumento que me parece definitivo, no entanto, versa sobre o direito da vítima de resguardar sua intimidade sexual. Ora, se nos crimes sexuais, como regra geral, se exige representação do ofendido justamente para evitar uma exposição constrangedora, a exigência de confecção do registro em caso de gravidez conduziria inexoravelmente à situação vexatória, tolhendo a vítima no exercício de um direito (muitas grávidas, ainda que a contragosto, optariam por sustentar a gestação, com consequências psicológicas severas).

Assim, percebe-se que mesmo a opinião do ex-Ministro Nelson Jobim, favorável à exigência do registro, carecia de supedâneo jurídico.

Já é hora de se debater o tema aborto de forma responsável, seja ele descriminalizado posteriormente ou não. Ao menos, há que se superar o plano meramente religioso, indroduzindo outros ramos do saber na discussão. Nesse contexto, a decisão do TRF2 é um bálsamo em meio à aridez de ideias.

Sobre a substituição da pena no tráfico de drogas

Recentemente, o STF decidiu ser possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos no crime de tráfico de drogas, enxergando duvidosa inconstitucionalidade no artigo 44 da Lei n. 11.343/06. Acerca do tema e em razão da excelência do autor, reproduzo texto publicado no site do Juiz de Direito Marcelo Bertasso:

"Ontem o STF deu um enorme empurrão no sentido do abolicionismo penal. Decidindo o habeas corpus nº 97.256 (falei sobre o caso aqui, aqui e aqui), cinco dos ministros da Corte entenderam que o art. 44 da Lei de Drogas é inconstitucional. Por consequência, entenderam que, se o traficante for primário e a condenação inferior a quatro anos de reclusão, poderá ele ser beneficiado com a substituição da pena privativa de liberdades por restritiva de direitos.

O efeito dessa decisão é evidente: milhares de traficantes atualmente presos serão colocados em liberdade, agraciados com o direito de expiar sua culpa prestando serviços à comunidade ou pagando cestas básicas.

No entanto, talvez atentos a isso e prevendo críticas, ministros já se anteciparam em dizer que não estão colocando ninguém na rua. Segundo noticia o Conjur, o Ministro Gilmar Mendes, por exemplo, ressaltou que o STF não está decidindo que haja uma liberação geral para os condenados por tráfico, mas sim permitindo que o juiz faça a avaliação e possa decidir com liberdade qual será a pena mais adequada. 'O tribunal está a impedir que se retire do juiz o poder dessa avaliação', concluiu Mendes.

Com todas as vênias do mundo, não é bem assim Excelência! Apesar do profundo respeito que tenho pelo Ministro, a assertiva é falaciosa. O STF está sim realizando uma liberação geral, e a frase dita parece tentar transferir a responsabilidade dessa liberação ao juiz de primeiro grau, o que, data venia, é descabido.

É bem verdade que, consolidado o entendimento jurisprudencial – o que ocorrerá certamente, porque já são cinco os votos pela inconstitucionalidade -, caberá ao juiz de primeiro grau dar a ordem final, colocando o preso em liberdade. Mas não o fará por vontade própria, e sim curvando-se ao entendimento do STF e cumprindo decisão emanada daquela corte.

O raciocínio é simples. Até ontem, qualquer pessoa condenada por tráfico de entorpecentes, se condenada, tinha que cumprir pena em regime inicialmente fechado, sem direito à substituição de pena. Essa era a regra, sem previsão de exceções (obviamente, julgamentos isolados superavam o obstáculo legal). E isso se dava porque o art. 44 da Lei de Drogas assim estabelecia.

Com a decisão de ontem, o STF extirpa do ordenamento jurídico o art. 44 da Lei de Drogas. Conclusão: a exceção virou regra. A partir de agora, todo traficante condenado a menos de 4 anos de reclusão tem direito à substituição de pena (é dizer, pode ficar em liberdade, trocando a prisão por prestação de serviços comunitários ou prestação pecuniária). Somente em casos excepcionais é que não haverá a substituição (se o traficante for reincidente, por exemplo).

Nesse cenário, o juiz que concede a substituição não o faz por vontade própria, mas porque o STF decidiu que essa substituição é cabível. A liberação não se dá, fundamentalmente, por decisão do julgador de primeiro grau. Ocorre, isso sim, porque o STF assim julgou.

Por outro lado, de fato o juiz pode negar a substituição, mas para isso deve alegar motivos excepcionais e devidamente fundamentados. E, nesse cenário, o espaço de manobra do magistrado para justificar a denegação do benefício é limitadíssimo. Muito raramente será possível negar a substituição. A regra, portanto, será conceder o benefício, em obediência ao que decidiu o STF.

Portanto, rememoremos: i) a partir da decisão de ontem, é possível afirmar que milhares de traficantes, que antes estavam presos (por decisões judiciais de instâncias inferiores) serão colocados em liberdade; ii) isso acontecerá porque o Supremo Tribunal Federal entendeu que traficantes condenados a menos de 4 anos de reclusão têm direito à substituição; iii) somente em casos muito excepcionais os juízes de primeiro grau poderão negar esse benefício aos traficantes.

No mais, basta fazer um juízo hipotético de exclusão: se o STF tivesse decidido pela constitucionalidade do art. 44 da Lei de Drogas, não haveria qualquer liberação em massa de presos.

Colocando os pontos nos is, portanto, temos que a liberação em massa de traficantes, que está para acontecer, decorre unicamente de decisão do STF. A responsabilidade é dele, e somente dele. E é necessário que a Corte, tão corajosa em suas decisões, assuma isso publicamente, ao invés de esquivar-se jogando sobre os juízes de instâncias inferiores a responsabilidade sobre as solturas que inevitavelmente ocorrerão."

Concordo plenamente. O STF vem assumindo um caráter não mais liberal, mas libertário, impedindo iniciativas punitivas em um momento de caótico desenvolvimento da criminalidade. Relegar a decisão ao magistrado de primeiro grau significa atirá-lo aos leões da mídia. Não se está, com isso, conferindo poder ao Judiciário, mas expondo-o. Ademais, parece-me que o STF vem invadindo a seara do Poder Legislativo, a quem incumbe a adoção de critérios de política criminal para a elaboração de normas. Simplesmente alegar violação ao sistema de individualização da pena na impossibilidade de conversão é algo falacioso, já que tal princípio, por seu alcance demasiadamente amplo, deve ser interpretado com razoabilidade. Aliás, o Código Penal limita a substituição da pena em seu texto (somente é permitida em penas iguais ou inferiores a quatro anos, desde que o delito seja cometido sem violência ou grave ameaça). Será, então, que o dispositivo também é inconstitucional, por contemplar uma restrição não prevista constitucionalmente? Se é assim, por que o STF ainda não se manifestou pela substituição da pena no roubo? Com a palavra os Srs. Ministros.

Abraços a todos.

STJ decide pela extinção da punibilidade em crime de apropriação indébita

"A Turma, ao prosseguir o julgamento, entendeu, por maioria, extinguir a punibilidade quando há devolução da coisa apropriada antes de recebida a denúncia. No caso, a coisa apropriada fora restituída antes mesmo do oferecimento da denúncia, que descreve ter sido o paciente contratado para assistir as vítimas numa reclamação trabalhista e se apropriou dos valores a que condenada a reclamada. Precedentes citados: HC 48.805-SP, DJ 19/11/2007, e RHC 21.489-RS, DJ 24/3/2008. RHC 25.091-MS, Rel. originário Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ-CE), Rel. para acórdão Min. Nilson Naves, julgado em 29/9/2009."

Desde a edição da súmula 554 do STF, nega-se tratamento paritário aos praticantes de crimes patrimoniais não-violentos. Isso porque é permitido ao emitente de cheque sem suficiente provisão de fundos o pagamento do valor do título até o momento da denúncia, abolindo-se qualquer punição pelo ato. No entanto, a jurisprudência não conferia o mesmo benefício aos autores de delitos diversos, inclusive a alguns de menor reprovabilidade em abstrato, como o furto (no máximo ocorria arrependimento posterior, mera causa de diminuição da pena). Confesso que não entendia a razão da discrepância, mas a decisão em comento parece colocar as coisas nos eixos. Espero apenas que não seja uma decisão casuística, mas que se torne um norte a ser seguido dentro do STJ.

Conflito intertemporal de normas na Lei nº 12.015: posição do Superior Tribunal de Justiça

"Este Superior Tribunal firmou a orientação de que a majorante inserta no art. 9º da Lei n. 8.072/1990, nos casos de presunção de violência, consistiria em afronta ao princípio ne bis in idem. Entretanto, tratando-se de hipótese de violência real ou grave ameaça perpetrada contra criança, seria aplicável a referida causa de aumento. Com a superveniência da Lei n. 12.015/2009, foi revogada a majorante prevista no art. 9º da Lei dos Crimes Hediondos, não sendo mais admissível sua aplicação para fatos posteriores à sua edição. Não obstante, remanesce a maior reprovabilidade da conduta, pois a matéria passou a ser regulada no art. 217-A do CP, que trata do estupro de vulnerável, no qual a reprimenda prevista revela-se mais rigorosa do que a do crime de estupro (art. 213 do CP). Tratando-se de fato anterior, cometido contra menor de 14 anos e com emprego de violência ou grave ameaça, deve retroagir o novo comando normativo (art. 217-A) por se mostrar mais benéfico ao acusado, ex vi do art. 2º, parágrafo único, do CP. REsp 1.102.005-SC, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 29/9/2009".

Trata-se do primeiro pronunciamento feito por um Tribunal Superior acerca da reforma dos crimes sexuais (Lei nº 12.015/09). Antes da reforma, todos sabem, o estupro (artigo 213 do CP) podia ser praticado mediante violência real (incidência de uma força física sobre o corpo da vítima), grave ameaça (constrangimento psicológico, consistente na promessa de um mal sério e verossímil) ou violência presumida (ficta, nos casos em que a vítima era menor de quatorze anos, alienada ou débil mental ou quando não podia oferecer resistência). Nesse último caso, utilizava-se o disposto no antigo artigo 224 do CP, norma de natureza explicativa que conceituava a violência presumida. O estupro também era (ainda é) arrolado pela Lei nº 8.072/90 como crime hediondo. E a Lei de Crimes Hediondos, ao seu turno, previa, no artigo 9º, uma causa de aumento de pena a todos os crimes nela especificados, sempre que estes fossem praticados contra as pessoas citadas no artigo 224 do CP. Ou seja, o artigo 224 do CP servia como elementar do tipo penal estupro, quando praticado mediante violência presumida. E também servia como majorante dos crimes hediondos, dentre os quais estava o estupro. Caracterizava e, simultaneamente, incrementava a pena do mesmo delito. Não é difícil observar o bis in idem que existia na hipótese. Assim, boa parte da doutrina e da jurisprudência passaram a defender que a majorante da Lei dos Crimes Hediondos somente poderia ser aplicada ao estupro quando praticado mediante violência real ou grave ameaça, nunca na violência ficta.

Com a reforma promovida pela Lei nº 12.015, o artigo 224 foi expressamente revogado. O artigo 213, hoje, só admite violência ou grave ameaça como meios executórios. A violência presumida virou crime autônomo, o novíssimo estupro de vulnerável (artigo 217-A). E o artigo 9º da Lei 8.072/90, que fazia menção ao artigo 224? Foi tacitamente revogado (de acordo com o STJ), uma vez que hoje inexiste o artigo que lhe dava eficácia normativa, complementando seu conteúdo. Até aí, tudo bem, não há qualquer surpresa.

A questão se torna tormentosa quando da análise do conflito aparente de normas. Suponhamos que uma pessoa tenha mantido conjunção carnal com vítima menor de quatorze anos antes da inovação legislativa. Deverá ser apenada de acordo com a antiga redação do artigo 213 do CP ou a conduta do agente subsumir-se-á ao atual artigo 217-A, do mesmo diploma? A resposta é: depende. Se o agente induziu a vítima à prática sexual, sem qualquer constrangimento físico ou psicológico, aplica-se a lei anterior. Se o crime foi praticado mediante violência real ou grave ameaça, impõe-se a retroatividade da lei nova.

A lei penal, como é notório, só retroage quando mais benéfica ao delinquente. Ainda sob a égide da antiga redação do Código Penal, se alguém cometesse um estupro mediante violência presumida, ficaria sujeito a uma pena de reclusão, de seis a dez anos. Pela redação atual (estupro de vulnerável), a pena é de reclusão, de oito a quinze anos. Não há dúvidas de que se trata (isoladamente considerada) de novatio legis in pejus (não estamos fazendo qualquer consideração acerca de concurso de crimes). Entretanto, havendo violência ou grave ameaça, a pena, na redação anterior, deveria ser acrescida da metade (artigo 9º da Lei nº 8.072/90). Assim, as margens penais abstratas passariam a ser de nove a quinze anos. Ou seja, a redação atual se torna mais benéfica (sim, porque o estupro de vulnerável abarca quaisquer meios executórios, inclusive a violência e a grave ameaça), justificando-se a retroação.

Essa foi a posição esposada pelo STJ, que, a nosso sentir, ainda não será pacificada (é possível defender-se a retroação apenas da abolitio criminis do artigo 9º da Lei de crimes hediondos, mantendo-se, de resto, a redação antiga do CP?), demandando um esforço interpretativo da doutrina e da jurisprudência. Mas já é um norte.

Estatuto do idoso: nova definição para as infrações penais de menor potencial ofensivo?

"Lei 10.741/2003: Crimes contra Idosos e Aplicação da Lei 9.099/95 - O Tribunal iniciou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Procurador-Geral da República contra a expressão “exceto nos serviços seletivos e especiais, quando prestados paralelamente aos serviços regulares”, constante do caput do art. 39, da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), que assegura aos maiores de 65 anos a gratuidade dos transportes coletivos públicos e urbanos e semi-urbanos, e do art. 94, do mesmo diploma legal, que determina a aplicação, aos crimes tipificados nessa lei, cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse 4 anos, do procedimento previsto na Lei 9.099/95, e, subsidiariamente, no que couber, as disposições do Código Penal e do Código de Processo Penal. Preliminarmente, o Tribunal não conheceu da ação relativamente ao art. 39 da lei impugnada, por já ter se pronunciado pela constitucionalidade desse dispositivo quando do julgamento da ADI 3768/DF (DJE de 26.10.2007). Em seguida, a Min. Cármen Lúcia, relatora, julgou parcialmente procedente o pedido formulado para dar interpretação conforme a Constituição ao art. 94 da Lei 10.741/2003, no sentido de que, aos crimes previstos nessa lei, cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse 4 anos, aplica-se o procedimento sumaríssimo previsto na Lei 9.099/95, não se admitindo interpretação que permita aplicação benéfica ao autor do crime cuja vítima seja idoso. Asseverou que, se interpretada a norma no sentido de que seriam aplicáveis aos crimes cometidos contra os idosos os benefícios da Lei 9.099/95, a lei impugnada seria inconstitucional, haja vista a possibilidade de, em face de um único diferencial, qual seja, a idade da vítima do delito, ter-se, por exemplo, um agente respondendo perante o Sistema Judiciário Comum e outro com todos os benefícios da Lei dos Juizados Especiais, não obstante a prática de crimes da mesma gravidade (pena máxima não superior a 4 anos). Assim, estabelecendo que seria aplicável apenas o procedimento sumaríssimo previsto na Lei 9.099/95 aos crimes mencionados, o idoso seria, então, beneficiado com a celeridade processual, mas o autor do crime não seria beneficiado com eventual conciliação ou transação penal. Em divergência, o Min. Eros Grau julgou improcedente o pleito, por reputar, tendo em conta não ter sido apontada, na inicial, a violação a nenhum preceito constitucional, não caber ao Supremo o exercício do controle da razoabilidade e da proporcionalidade das leis. Após, pediu vista dos autos o Min. Carlos Britto. ADI 3096/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 19.8.2009. (ADI-3096)"

Ao elaborar o Estatuto do Idoso, o legislador pátrio tencionou conferir instrumentos mais eficientes de proteção aos direitos das pessoas com idade igual ou superior a 60 anos, garantindo-lhes prioridades não concedidas aos demais cidadãos (art. 3º, p. único, da Lei nº 10.741/03). Imbuído desse espírito, o art. 94 preconiza a aplicação do procedimento previsto na Lei nº 9.099/95 aos crimes previstos no Estatuto. Ou seja, o dispositivo visa a dar celeridade às ações penais referentes a crimes contra os idosos, com a adoção de um rito sumaríssimo. Evidentemente, a remissão à Lei nº 9.099/95 não abrange os institutos despenalizadores. Seria de uma incoerência quase esquizofrênica entender cabível a transação penal, por exemplo, ao crime de induzir pessoa idosa sem discernimento a outorgar procuração, infração cuja pena máxima cominada abstratamente não ultrapassa o patamar de quatro anos de reclusão. É sabido que os institutos despenalizadores da Lei dos Juizados Especiais somente podem ser aplicados aos crimes com pena máxima igual ou inferior a dois anos. No Estatuto, o legislador teve por objetivo reforçar a proteção aos idosos, não diminuí-la, o que aconteceria em caso de extensão dos efeitos despenalizadores aos crimes referidos no art. 94. Entretanto, por mais que me pareça óbvia tal interpretação, tão logo o Estatuto entrou em vigor, surgiram outras duas posições, a saber:

(a) não só o procedimento, mas também os benefícios previstos na Lei nº 9.099/95 podem ser aplicados aos crimes previstos no Estatuto;
(b) a fim de se preservar o princípio da isonomia, deve-se interpretar o disposto no art. 94 como alterador do conceito de infração de menor potencial ofensivo, que passa a incorporar todo crime ou contravenção com pena máxima igual ou inferior a quatro anos.

Por isso, parece-me perfeita a posição da Min. Cármen Lúcia, para quem o texto legal deve ser interpretado teleologicamente.

Em tempo: o Min. Eros Grau afirma que o STF não pode avaliar a proporcionalidade das leis. Em que pese o devido respeito ao Ministro, ele está redondamente enganado (ao menos no que tange ao Direito Penal). O princípio da proporcionalidade das penas está implícito no princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF). Ou seja, trata-se de direito fundamental do indivíduo. Ademais, leis criadas sob o crivo da desproporcionalidade ferem o princípio do devido processo legal substantivo. Portanto, o STF não pode se eximir de sua apreciação.

Nota de esclarecimento do STJ sobre a exploração sexual de crianças ou adolescentes

Recentemente, causou impacto na sociedade a notícia de que o STJ, em um julgado, disse não ser crime usufruir dos serviços sexuais de crianças ou adolescentes entregues à prostituição. A imprensa em geral deu muita ênfase ao tema, mas, COMO SEMPRE OCORRE, repercutiu o assunto sem sequer analisar o alcance da decisão. Em verdade, o STJ disse apenas que a contratação de prostitutas em tenra idade não caracterizava O CRIME DO ARTIGO 244-A DO ECA (Lei 8.069/90). Todavia, é evidente que crimes diversos podem ser reconhecidos, como o estupro e o atentado violento ao pudor.

Deve ser notado que, se a pessoa contratada para fins sexuais tem menos de 14 anos, há violência presumida, nos moldes do art. 224, a, do Código Penal, resolvendo-se a adequação típica nos artigos 213 ou 214 do CP. Não se ignora, nesse diapasão, a batida divergência sobre a natureza da violência ficta: trata-se de uma presunção absoluta ou relativa? Cremos, entretanto, que, mesmo em se adotando a tese da presunção relativa, não há como se afastar a violência sexual na hipótese sob análise. Ora, as meninas (ou meninos) que se prostituem não o fazem por gosto ou pelo desejo de aventura, mas impelidos por pressões sócio-econômicas, que chegam a se assemelhar a uma coação. Portanto, tenham ou não experiência sexual pretérita, não há que se afastar a incidência do artigo 224.

O que causa espécie é o descompromisso da mídia com a correção das informações veiculadas. Seria muito pedir que um consultor jurídico analisasse as matérias antes da publicação? Ou, em caso de contenção de despesas, a consulta informal a um especialista no assunto (certamente não faltariam juristas prontos a prestar o devido auxílio)? Que credibilidade merece uma imprensa apegada ao sensacionalismo e premida pelo imediatismo? Sem dúvidas, há muito o que se refletir.

Continuidade delitiva entre estupro e atentado violento ao pudor

A jurisprudência do STF vem se consolidando no sentido de não adimitir a continuidade delitiva entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor. Até aí, não há nenhuma surpresa, já que meramente se promove um retorno ao entendimento clássico do colendo Tribunal, em que pese a surpreendente decisão proferida no HC 89827/SP (reconhecendo o crime continuado). Causam estranheza, todavia, os argumentos expendidos para rechaçar a tese.

No HC 91370/SP, o Tribunal insinua que o crime continuado só seria admissível quando os atos libidinosos diversos da conjunção carnal constituíssem "prelúdio ao coito" ou "meio para a consumação do crime de estupro". Equivocam-se os insígnes Ministros: nessas hipóteses, a doutrina é pacífica em reconhecer o concurso aparente de normas, não o concurso de delitos. Isto é, sempre que o ato libidinoso constitui antecedente natural da cópula vagínica, é por ela absorvido. Há, tão-somente, crime de estupro. Entendo que, para tratar da continuidade delitiva, a decisão deveria abordar se os crimes em apreço são da mesma espécie e se a unidade de desígnio é requisito de tal modalidade de concurso.

Em se tratando da unidade de desígnio, sua exigência caracteriza a adoção da teoria objetivo-subjetiva, na qual requisitos fáticos (circunstâncias semelhantes de tempo, local etc.) são combinados com uma espécie de "dolo unitário", ou seja, somente haveria crime continuado quando o agente pretendesse cometer crime único, ainda que fracionado em várias condutas. De acordo com Alcides da Fonseca Neto, em seu excelente livro O Crime Continuado, adotam esta posição, dentre outros, Magalhães Noronha, Álvaro Mayrink e Zaffaroni. Contrariamente opinam Fragoso, Nilo Batista, Hungria e outros, para os quais somente requisitos de índole objetiva são exigidos no crime continuado (teoria objetiva). O STF, em acórdãos mais recentes, vem cuidando do tema (por exemplo, HC 96959/SP), asseverando que a intenção do agente deve ser perquirida.

No que concerne aos crimes da mesma espécie, deve ser instado que as decisões mais atuais do Supremo não fazem referência à discussão. Assim, e considerando a decisão isolada proferida no HC 89827/SP, imagina-se que o Tribunal defenda que estupro e atentado são da mesma espécie delitiva, até porque, se não o fossem, não haveria sentido em se perder tempo discutindo os demais aspectos da questão. Assim, crimes da mesma espécie são aqueles que ofendem a mesma objetividade jurídica e que têm descrição típica assemelhada. O informativo 551 do STF, contudo, mostra que a Min. Carmen Lúcia tem entendimento diverso (são crimes da mesma espécie aqueles que estão dentro da mesma estrutura típica - estupro e atentado seriam crimes do mesmo gênero, mas não da mesma espécie), embora a sua ressalva não conste do acórdão.

Por derradeiro, vale dizer que várias decisões fazem referência aos crimes praticados contra vítimas diferentes. O Código Penal, gize-se, não restringe a continuidade delitiva aos crimes praticados contra vítima única. Essa é a única interpretação que pode ser extraída da redação do artigo 71, parágrafo único, do CP. O resto é balela.

Sobre o tema: NETO, Alcides da Fonseca. O Crime Continuado; BÉZE, Patrícia Mothé Glioche. Concurso Formal e Crime Continuado.